Licença intermitente: Já não é apenas para a FMLA

12 de outubro de 2023

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Há apenas 34 anos, não existiam leis que protegessem a maioria dos trabalhadores com deficiência. De facto, ainda em 1989, uma pessoa podia ser despedida pela sua entidade patronal por ser surda, ter uma lesão nas costas ou qualquer outra deficiência que a impedisse de fazer o seu trabalho. Isso mudou em 1990, quando a Lei dos Americanos com Deficiência (ADA) foi promulgada para proibir a discriminação com base na deficiência. A ADA transformou a forma como as pessoas com deficiência são tratadas no local de trabalho.

Protecções ADA

Ao abrigo da ADA, as entidades patronais são obrigadas a fornecer adaptações razoáveis a indivíduos qualificados com deficiência, exceto se tal representar uma dificuldade indevida. Também proíbe a discriminação, a retaliação e o assédio de pessoas com deficiência. A ADA define deficiência como uma incapacidade física ou mental que limita substancialmente uma ou mais actividades importantes da vida. E embora pensemos frequentemente que uma deficiência é algo com que uma pessoa nasce, uma deficiência pode resultar de qualquer coisa - um acidente de viação, um incêndio doméstico, etc. A ADA foi alterada em 2008 para alargar a sua definição de deficiência - e a legislação de muitos estados define a deficiência de forma mais abrangente do que a ADA.

Tipos de adaptações razoáveis

Uma adaptação razoável é definida como qualquer alteração no ambiente de trabalho, ou na forma como as coisas são habitualmente feitas, que permita a um indivíduo com uma deficiência usufruir de oportunidades iguais de emprego. Simplificando, as adaptações são alterações que permitirão ao trabalhador efetuar o seu trabalho apesar da sua condição de incapacidade. A determinação do carácter razoável de uma adaptação é feita caso a caso.

Existem três tipos de adaptações. Um deles é a adaptação às restrições do posto de trabalho. Por exemplo, uma pessoa com deficiência qualificada pode necessitar de equipamento modificado, uma alteração de horário ou talvez um lugar de estacionamento mais próximo. Em qualquer caso, uma modificação do local de trabalho é frequentemente a melhor opção para a entidade patronal e para o trabalhador, uma vez que mantém o trabalhador a trabalhar.

Nos casos em que a deficiência impede um trabalhador de trabalhar , pode ser-lhe concedida uma licença como forma de adaptação. Especificamente, a entidade patronal deve considerar a possibilidade de licença se o trabalhador a requerer - mesmo que

  • As férias não são oferecidas como um benefício aos trabalhadores 
  • O trabalhador não tem direito a férias ao abrigo da política do empregador, e
  • O trabalhador esgotou (ou não é elegível) para a licença FMLA ou outra licença legal aplicável 

O terceiro tipo de adaptação é a reafectação a um posto de trabalho vago para o qual o trabalhador tenha qualificações. Este tipo de adaptação é frequentemente designado por adaptação de último recurso. Nomeadamente, no que se refere a qualquer pedido de adaptação, a entidade patronal não tem de conceder a adaptação se esta representar um encargo excessivo para a organização.

Porque é que a licença intermitente é necessária

A licença intermitente é definida como uma licença gozada em vários blocos de tempo devido a um único motivo de qualificação (por exemplo, um funcionário pede uma folga não programada para enxaquecas ou um funcionário tira uma folga na primeira e na terceira semana do mês para fazer quimioterapia). Embora seja do conhecimento geral que a Lei sobre Licenças Médicas e Familiares (FMLA) exige licenças intermitentes, muitos não sabem que a ADA também exige a consideração de pedidos de licença intermitentes. Como mencionado anteriormente, as considerações de dificuldades indevidas aplicam-se quando se analisam os pedidos de licença. 

A licença intermitente pode ser benéfica, uma vez que permite ao trabalhador continuar a trabalhar durante a sua doença, o que lhe permite continuar a ser produtivo e a receber o seu salário. Além disso, é frequente os trabalhadores curarem-se mais rapidamente quando estão a trabalhar do que quando estão sentados em casa. O trabalhador não é o único beneficiário; o facto de continuar a trabalhar beneficia a entidade patronal e os colegas do trabalhador.

Equívocos comuns

É comum pensar-se que a licença intermitente da ADA é um passe livre para o trabalhador entrar e sair quando lhe apetece. Isto é falso. Pelo contrário, um trabalhador em licença intermitente da ADA tem de comparecer no trabalho de forma previsível e fiável, bem como seguir as políticas de assiduidade e outras políticas do local de trabalho da entidade patronal. Quase todos os tribunais de comarca consideraram que um funcionário não pode sustentar uma queixa relativa à ADA se estiver a violar as políticas de assiduidade. Muitos também acreditam que a entidade patronal tem de aprovar a licença para sempre. Isto é falso. Os tribunais têm defendido universalmente que a licença por tempo indeterminado não é considerada uma acomodação razoável.

Dicas para os empregadores: como lidar melhor com os pedidos de licenças intermitentes

Tal como acontece com qualquer pedido de alojamento, os empregadores devem ler a documentação médica do trabalhador com um olhar detalhado para compreender melhor as verdadeiras limitações do trabalhador. No caso de pedidos de licença intermitente, a documentação deve especificar as necessidades específicas do trabalhador, incluindo a frequência (por exemplo, folgas, intervalos) e a duração da licença. Também é útil envolver o trabalhador numa discussão sobre o que o ajudaria a desempenhar as suas funções essenciais. E, em situações em que os empregadores estão indecisos quanto à concessão de uma adaptação, devem considerar a possibilidade de experimentar a adaptação numa base experimental. Os empregadores devem documentar todos os aspectos da discussão interactiva, incluindo a adaptação final.

Reduzir os abusos

Nas situações em que um trabalhador excede sistematicamente a frequência e a duração acordadas, os empregadores podem solicitar uma certificação actualizada do prestador de cuidados de saúde, perguntando se a licença adicional se justifica. Nessa altura, a entidade patronal pode reavaliar se o pedido constitui uma dificuldade. E, claro, uma entidade patronal não deve disciplinar desproporcionadamente os trabalhadores com deficiência por questões de assiduidade com maior frequência do que os trabalhadores sem deficiência.

O resultado final

Para além de funcionar como um "escudo" de proteção contra o incumprimento, a licença intermitente também pode funcionar como a "espada" que cria uma cultura positiva e inclusiva, aumenta a retenção, incentiva a produtividade e poupa dinheiro. Para um trabalhador que pode desempenhar as funções essenciais do trabalho num horário reduzido, ou cujo estado de saúde é imprevisível, a licença intermitente pode proporcionar o melhor de dois mundos, tanto para a entidade patronal como para o trabalhador.

Alguns destes conceitos foram anteriormente partilhados numa sessão apresentada por Adam Morell e Sara Elder na Conferência Anual da DMEC de 2023.