Por el autor invitado David Kidman
Prólogo de Julie Ross, directora de desarrollo de negocios internacionales de Sedgwick:
Bienvenido a la última edición de Spotlight. Spotlight es nuestra forma de compartir ideas y perspectivas de nuestros socios estratégicos -abogados, aseguradoras, gestores de riesgos y expertos en comunicación de crisis de todos los sectores- sobre cuestiones que pueden influir en la visión de una empresa sobre los incidentes en el mercado y la gestión de crisis. En esta edición, nos acompaña David Kidman, socio de Simmons & Simmons que comparte su opinión sobre las reclamaciones de la cadena de suministro en las retiradas de productos, y ofrece consejos a las empresas para maximizar la recuperación de las pérdidas.
Una vez anunciada la retirada de un producto, ¿cuándo deben pensar las empresas en recuperar los daños sufridos a lo largo de la cadena de suministro?
Cuando se retira un producto, la principal prioridad de los fabricantes es cómo proteger a los consumidores y llevar a cabo la retirada de forma segura y eficaz. Sin embargo, paralelamente deben considerar cómo mitigar el daño a su reputación y determinar si las partes de la cadena de suministro pueden haber contribuido a las circunstancias que rodean la retirada. Cuanto antes piense una empresa en la recuperación, mayores serán sus posibilidades de minimizar la exposición financiera y garantizar que los responsables de la retirada rindan cuentas. A menudo, las medidas iniciales pueden tomarse el primer día.
¿Cuál es el primer paso que deben dar las empresas para determinar su responsabilidad?
En realidad, lo más importante ocurre antes de la retirada. Las empresas deben contar con un Plan de Gestión de la Seguridad de los Productos (PSMP) y un Plan de Incidentes relacionados con la Seguridad de los Productos (PSIP) antes de que se produzca una crisis. La British Standards Institution ha publicado una guía sobre cómo elaborar un PSMP y un PSIP, disponible aquí. Estos planes ayudarán a las empresas a comprometerse rápidamente con sus socios de la cadena de suministro cuando ocurra lo peor y a comprender las responsabilidades relativas de cada parte. Lo ideal sería poner a prueba estos planes al menos una vez al año.
¿Qué importancia tienen los aspectos jurídicos a la hora de evaluar la responsabilidad?
Muy importante. Las empresas deben localizar, salvaguardar y catalogar cuidadosamente los productos afectados. Deben comprender plenamente las cláusulas contractuales pertinentes con otras partes de la cadena de suministro, como los clientes comerciales y los proveedores comerciales. ¿Exige el contrato que el proveedor cumpla especificaciones estrictas de los productos o cláusulas expresas relativas a la calidad o seguridad de los productos? ¿O está implícito que los productos serán de calidad satisfactoria pero no se indica expresamente? Unas cláusulas contractuales eficaces que traten de limitar la propia responsabilidad de la empresa, garanticen una indemnización por pérdidas de terceros y obliguen a revelar información clave de terceros son de gran ayuda en las reclamaciones de la cadena de suministro y aportan un grado de certidumbre al probable resultado jurídico.
¿Debe suponer siempre lo peor de sus socios en la cadena de suministro?
En absoluto, sobre todo si se trata de empresas con las que ha mantenido una larga relación. Siempre que sea posible, haga cómplices a otros miembros de la cadena de suministro de cualquier decisión de adoptar medidas correctivas o, al menos, déles la oportunidad de oponerse. Si se les hace partícipes desde el principio, al proveedor le resultará más difícil argumentar que la medida correctiva no estaba justificada. Preste atención a lo que dicen los proveedores sobre la seguridad del producto y las posibles razones del fallo. Para mantener una buena colaboración, dé a los socios de la cadena de suministro la oportunidad de ver el borrador del aviso de retirada para que sean conscientes de lo que se va a decir a los consumidores y al público. No obstante, recuerde que sus propias obligaciones en virtud de la normativa pertinente le obligan a evaluar el riesgo y tomar medidas de forma independiente. La toma de decisiones debe estar informada, pero no dictada, por las opiniones de otros integrantes de la cadena de suministro.
Además, debe adoptar un enfoque pragmático respecto a la recuperación de pérdidas. ¿Existe una relación comercial positiva entre las partes que haga probable algún tipo de negociación para preservar el comercio futuro? ¿Tiene el proveedor su sede en una jurisdicción remota? Si es así, es importante contar con una red de expertos locales en esa región que puedan determinar de forma rápida y rentable si el objetivo tiene activos importantes, y si el objetivo puede intentar liquidar o trasladar esos activos para hacerlos inaccesibles.
¿Qué acciones cabe esperar de las demás empresas implicadas?
Otros participantes en la cadena de suministro rara vez admiten expresamente su responsabilidad. Esté preparado para exponer la base jurídica de su reclamación y el alcance de su pérdida en términos formales. Puede ser beneficioso contratar a un perito independiente en las primeras fases del proceso para que le ayude a determinar la causa raíz del fallo de determinados productos. Ese perito puede darle una opinión autorizada que le ayude a convencer a otra parte de la cadena de suministro de su posición.
¿Cuál es el umbral que exige una retirada?
Es habitual que un proveedor señale el cumplimiento de la normativa por parte de un producto antes de su lanzamiento como prueba de que los productos no eran defectuosos, mientras que ignora deliberadamente múltiples fallos en el uso real. Es importante reconocer que el umbral que obliga a una empresa a iniciar una retirada puede ser inferior al umbral necesario para establecer que un producto es defectuoso. De hecho, la jurisprudencia inglesa indica claramente que la retirada de un producto no es en sí misma determinante de la existencia de un defecto. El defecto real aún debe probarse, sopesando las probabilidades.
¿Qué registros deben tener en cuenta las empresas durante una retirada?
Es importante conservar una muestra representativa de los productos retirados para posibles pruebas futuras, sobre todo si otras personas de la cadena de suministro no están dispuestas a admitir que el producto era defectuoso o que estaba justificada la adopción de medidas correctoras. Además, aísle y conserve los productos que le hayan sido devueltos cuando el consumidor pueda interponer una demanda civil. Esto incluiría incidentes en los que el consumidor se haya quejado de lesiones o daños materiales. Lo que constituye una muestra "representativa" depende del número de productos devueltos, de si hay diferencias potenciales entre lotes, del tamaño del producto, del coste de almacenarlo y de la gravedad del daño alegado.
Además, debe registrar y conservar pruebas de su pérdida a medida que se desarrolla. Puede ser una tarea adicional inoportuna durante una crisis, pero le llevará mucho menos tiempo y será mucho más preciso hacer un seguimiento de sus pérdidas en tiempo real, en comparación con unas semanas o meses más tarde. Algunas pérdidas, como los costes de almacenamiento o el franqueo y embalaje para escribir a los clientes afectados, son fáciles de cuantificar. Pero otras pérdidas, como el tiempo de gestión dedicado a un incidente o la pérdida de ventas futuras por daños a la reputación, son mucho más difíciles de determinar. Es posible que se necesiten pruebas de contabilidad forense para determinar los daños. Ello exige considerar si se incurre en el coste de dichas pruebas periciales.
¿Qué debe considerarse en materia de indemnización de los consumidores?
Las empresas deben aplicar un plan claro y coherente de compensación a los consumidores afectados. En muchos casos, los proveedores critican los gestos de buena voluntad consistentes en devoluciones, cheques regalo, sustituciones y/o compensaciones por considerarlos innecesarios y no recuperables. Sin embargo, estas medidas suelen ser eficaces para mitigar las pérdidas, tanto en términos de reducción del número de asuntos que se convierten en reclamaciones formales como de reducción del daño a la reputación. Sin embargo, ser demasiado generoso y/o incoherente con los gestos de buena voluntad puede conducir a pérdidas irrecuperables.
¿Cómo deben planificar las empresas las pérdidas consecuenciales?
La pérdida "consecuencial", definida como la pérdida relativamente inusual y no siempre predecible o conocida por el proveedor, suele ser más difícil de recuperar. A veces está sujeta a exclusión expresa en las cláusulas contractuales. Por ejemplo, el producto retirado puede haber sido el producto central en el lanzamiento de una nueva marca. Sin embargo, la retirada puede haber dañado irreparablemente la confianza de los consumidores de tal manera que haya que poner fin a toda la marca. La pérdida anticipada de ventas futuras no sólo del producto retirado, sino también de otros productos actuales y futuros, podría considerarse un daño emergente y más difícil de recuperar. Comprender qué tipos de pérdidas desea recuperar seriamente, y el valor y el mérito de recuperar cada una de ellas ayudará a establecer las expectativas de recuperación y facilitará el acuerdo.
¿Qué papel desempeñan los seguros?
Eso depende en gran medida de su cobertura. Las empresas deben revisar periódicamente su programa de seguros. ¿Cuentan con un seguro de retirada de productos? ¿Qué tipos de pérdidas cubre? ¿Qué asistencia le prestará su aseguradora en términos de gestión de crisis y asesoramiento jurídico para llevar a cabo la retirada de forma eficaz, recopilar pruebas de la pérdida, mitigarla y perseguir a otros en la cadena de suministro? Cuanto mayor sea el desembolso que la aseguradora le haga a usted, más interesada estará en reclamar una recuperación subrogada de su propia pérdida contra otros en la cadena de suministro.
El camino hacia la recuperación rara vez es sencillo y reunir las pruebas necesarias e iniciar una reclamación puede llevar mucho tiempo. Sin embargo, pensar en la recuperación a lo largo de todo el proceso de retirada puede ayudar en gran medida a reducir su propia exposición y poner a prueba la cooperación de otros en su cadena de suministro en tiempos difíciles.
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Sobre nuestro autor invitado
El Sr. Kidman es socio de la oficina londinense de Simmons & Simmons, donde se especializa en la resolución de litigios de responsabilidad por productos defectuosos y en el asesoramiento sobre la retirada de productos. Tiene experiencia en la gestión de reclamaciones de recuperación tanto a nivel nacional como internacional, así como en investigaciones reglamentarias, asuntos de cumplimiento, reclamaciones de pólizas de seguros, litigios de grupo y disputas jurisdiccionales.
Está clasificado en Chambers & Partners y Legal 500 por Responsabilidad por productos defectuosos: Defendant work. Es especialmente experto en el asesoramiento a productores, distribuidores, minoristas y sus aseguradoras en los sectores de las ciencias de la vida, la tecnología, la alimentación y las bebidas y el comercio minorista, pero también ha asesorado sobre automóviles, juguetes, productos eléctricos y otras categorías de productos. Tiene experiencia en la defensa sólida de reclamaciones y en el manejo de pruebas periciales complejas, al tiempo que defiende la reputación de sus clientes y encuentra soluciones comercialmente razonables.
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