En primer plano: Reclamaciones en la cadena de suministro en las retiradas de productos: maximiza la recuperación de tus pérdidas

Por el autor invitado: David Kidman

Prólogo de Julie Ross, directora de desarrollo empresarial internacional de Sedgwick:

Bienvenidos a la última edición de Spotlight. Spotlight es nuestra forma de compartir ideas y puntos de vista de nuestros socios estratégicos —abogados, aseguradoras, gestores de riesgos y expertos en comunicación de crisis de diversos sectores— sobre cuestiones que pueden influir en la visión de una empresa respecto a los incidentes en el mercado y la gestión de crisis.En esta edición, contamos con la participación de David Kidman, socio deSimmons & Simmons, quien comparte sus opiniones sobre las reclamaciones relacionadas con la cadena de suministro en las retiradas de productos y ofrece consejos a las empresas para maximizar la recuperación de sus pérdidas.

Una vez anunciada la retirada de un producto, ¿en qué momento deberían las empresas empezar a plantearse la indemnización por daños y perjuicios a lo largo de la cadena de suministro?

Cuando se retira un producto del mercado, la principal prioridad de los fabricantes es proteger a los consumidores y llevar a cabo la retirada de forma segura y eficaz. Sin embargo, al mismo tiempo deben plantearse cómo mitigar el daño a su reputación y determinar si alguna de las partes de la cadena de suministro ha podido contribuir a las circunstancias que han motivado la retirada. Cuanto antes empiece una empresa a pensar en la recuperación, mayores serán sus posibilidades de minimizar el riesgo financiero y garantizar que los responsables de la retirada rindan cuentas. A menudo, las primeras medidas pueden adoptarse desde el primer día.

¿Cuál es el primer paso que deben dar las empresas para determinar la responsabilidad?

Lo más importante ocurre, en realidad,antes dela retirada del mercado. Las empresas deben contar con un Plan de Gestión de la Seguridad del Producto (PSMP) y un Plan de Incidentes de Seguridad del Producto (PSIP) antes de que se produzca una crisis. La British Standards Institution ha publicado una guía sobre cómo elaborar un PSMP y un PSIP, disponibleaquí. Estos planes ayudarán a las empresas a ponerse en contacto rápidamente con sus socios de la cadena de suministro cuando ocurra lo peor y les ayudarán a comprender las responsabilidades respectivas de cada parte. Lo ideal es que estos planes se pongan a prueba al menos una vez al año.

¿Qué importancia tienen los aspectos jurídicos a la hora de determinar la responsabilidad?

Es muy importante. Las empresas deben localizar, proteger y catalogar minuciosamente los productos afectados. Deben comprender a la perfección las cláusulas contractuales pertinentes con otras partes de la cadena de suministro, como los clientes y proveedores comerciales. ¿Exige el contrato que el proveedor cumpla con especificaciones estrictas del producto o con condiciones expresas relativas a la calidad o la seguridad de los productos? ¿O se da por supuesto que los productos serán de calidad satisfactoria, aunque no se indique expresamente? Unas cláusulas contractuales eficaces que busquen limitar la propia responsabilidad de la empresa, garantizar una indemnización por pérdidas de terceros y obligar a la divulgación de información clave por parte de terceros son de gran ayuda en las reclamaciones de la cadena de suministro y aportan un grado de certeza al probable resultado legal.

¿Deberías dar siempre por hecho lo peor de tus socios de la cadena de suministro?

Por supuesto que no, sobre todo si se trata de empresas con las que mantiene una relación duradera. Siempre que sea posible, haga que los demás integrantes de la cadena de suministro participen en cualquier decisión de adoptar medidas correctivas o, al menos, déles la oportunidad de oponerse. Involucrarlos desde el principio dificulta que el proveedor pueda argumentar que las medidas correctivas no estaban justificadas. Preste atención a lo que dicen los proveedores sobre la seguridad del producto y las posibles causas del fallo. Para mantener una buena colaboración, ofrezca a los socios de la cadena de suministro la oportunidad de ver el borrador del aviso de retirada, de modo que sean conscientes de lo que se va a comunicar a los consumidores y al público. Sin embargo, recuerde que sus propias obligaciones independientes en virtud de la normativa pertinente implican que debe evaluar el riesgo de forma autónoma y tomar medidas. La toma de decisiones debe basarse en las opiniones de otros miembros de la cadena de suministro, pero no estar dictada por ellas.

Además, conviene adoptar un enfoque pragmático a la hora de recuperar las pérdidas. ¿Existe una relación comercial positiva entre las partes que haga probable que sea posible llegar a un acuerdo para preservar las relaciones comerciales futuras? ¿Tiene el proveedor su sede en una jurisdicción lejana? En tal caso, es importante contar con una red de expertos locales en esa región que puedan determinar de forma rápida y rentable si la entidad en cuestión posee activos significativos y si esta podría intentar liquidar o trasladar dichos activos para hacerlos inaccesibles.

¿Qué medidas cabe esperar de las demás empresas implicadas?

Es poco habitual que otros participantes en la cadena de suministro admitan expresamente su responsabilidad. Prepárese para exponer en términos formales los fundamentos jurídicos de su reclamación y el alcance de sus pérdidas. Podría resultar conveniente contratar a un perito independiente en una fase temprana del proceso para que le ayude a determinar la causa principal del fallo de determinados productos. Dicho perito podrá ofrecerle un dictamen técnico fidedigno que le ayude a convencer a la otra parte de la cadena de suministro de su postura.

¿Cuál es el umbral a partir del cual se exige una destitución?

Es habitual que un proveedor alegue el cumplimiento normativo previo al lanzamiento de un producto como prueba de que este no era defectuoso, al tiempo que ignora deliberadamente los múltiples fallos que se producen en su uso real. Es importante reconocer que el umbral que obliga a una empresa a iniciar una retirada del mercado puede ser inferior al umbral necesario para demostrar que un producto es defectuoso. De hecho, la jurisprudencia inglesa ofrece un claro indicio de que el mero hecho de una retirada del mercado no es en sí mismo determinante de la existencia de un defecto. El defecto real debe seguir demostrándose, según el equilibrio de probabilidades.

¿Qué registros deben conservar las empresas durante una retirada del mercado?

Es importante conservar una muestra representativa de los productos retirados del mercado para posibles pruebas futuras, especialmente si otros integrantes de la cadena de suministro no están dispuestos a admitir que el producto era defectuoso o que las medidas correctivas estaban justificadas. Además, aísle y conserve cualquier producto que le haya sido devuelto en los casos en que el consumidor pueda interponer una demanda civil. Esto incluiría los incidentes en los que el consumidor se haya quejado de lesiones o Daños. Lo que constituye una muestra «representativa» depende del número de productos devueltos, de si existen posibles diferencias entre lotes, del tamaño del producto, del coste de su almacenamiento y de la gravedad del daño alegado.

Además, debe registrar y conservar las pruebas de sus pérdidas a medida que se produzcan. Aunque pueda parecer una tarea adicional indeseable en plena crisis, le llevará mucho menos tiempo y será mucho más preciso hacer un seguimiento de sus pérdidas en tiempo real que unas semanas o meses después. Algunas pérdidas, como los costes de almacenamiento o los gastos de envío y embalaje para escribir a los clientes afectados, son fáciles de cuantificar. Sin embargo, otras pérdidas, como el tiempo de gestión dedicado a un incidente o la pérdida de ventas futuras debido al daño a la reputación, son mucho más difíciles de determinar. Es posible que se necesiten pruebas de contabilidad forense para determinar los daños. Esto requiere valorar si conviene asumir el coste de dichas pruebas periciales.

¿Qué aspectos deben tenerse en cuenta en lo que respecta a la indemnización al consumidor?

Las empresas deben aplicar un plan claro y coherente de compensación para los consumidores afectados. En muchos casos, los proveedores critican los gestos de buena voluntad, como reembolsos, vales de regalo, sustituciones o indemnizaciones, por considerarlos innecesarios e irrecuperables. Sin embargo, estas medidas suelen ser eficaces para mitigar las pérdidas, tanto al reducir el número de casos que derivan en reclamaciones formales como al minimizar el daño a la reputación. No obstante, ser excesivamente generoso o inconsistente con los gestos de buena voluntad puede provocar pérdidas irrecuperables.

¿Cómo deben las empresas planificar para hacer frente a los daños indirectos?

Los daños «indirectos», definidos como aquellos que son relativamente poco habituales y que no siempre son previsibles ni conocidos por el proveedor, suelen ser más difíciles de recuperar. En ocasiones, están sujetos a una exclusión expresa en las cláusulas contractuales. Por ejemplo, el producto retirado del mercado podría haber sido el producto estrella del lanzamiento de una nueva marca. Sin embargo, la retirada podría haber dañado irremediablemente la confianza de los consumidores, hasta el punto de que sea necesario abandonar toda la marca. La pérdida prevista de ventas futuras, no solo del producto retirado, sino también de otros productos actuales y futuros, podría considerarse una pérdida consecuente y, por tanto, más difícil de recuperar. Comprender qué tipos de pérdidas desea recuperar seriamente, así como el valor y el mérito de recuperar cada una de ellas, le ayudará a establecer expectativas de recuperación y facilitará el acuerdo.

¿Qué papel desempeña el seguro?

Eso depende en gran medida de su cobertura. Las empresas deben revisar periódicamente su programa de seguros. ¿Dispone de un seguro de retirada de productos? ¿Qué tipos de pérdidas cubre? ¿Qué asistencia le proporcionará su aseguradora en materia de gestión de crisis y asesoramiento jurídico para llevar a cabo eficazmente la retirada, recopilar pruebas de la pérdida, mitigar los daños y reclamar a otros eslabones de la cadena de suministro? Cuanto mayor sea el pago que le abone la aseguradora, mayor será su interés en reclamar una indemnización por subrogación de sus propias pérdidas frente a otros eslabones de la cadena de suministro.

El camino hacia la recuperación rara vez es sencillo, y reunir las pruebas necesarias y presentar una reclamación puede llevar mucho tiempo. Sin embargo, tener siempre presente la recuperación a lo largo de todo el proceso de retirada del mercado puede contribuir en gran medida a reducir su propio riesgo y a poner a prueba la cooperación de los demás integrantes de su cadena de suministro en momentos difíciles.

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Acerca de nuestro autor invitado

El Sr. Kidman es socio de la oficina de Simmons & Simmons en Londres, donde se especializa en la resolución de litigios relacionados con la responsabilidad por productos defectuosos y en el asesoramiento sobre retiradas de productos del mercado. Cuenta con amplia experiencia en la gestión de reclamaciones de indemnización tanto a nivel nacional como internacional, así como en investigaciones regulatorias, cuestiones de cumplimiento normativo, reclamaciones de pólizas de seguro, litigios colectivos y conflictos jurisdiccionales.

Figura en las clasificaciones de Chambers & Partners y Legal 500 en el ámbito de la responsabilidad por productos defectuosos: defensa. Cuenta con una experiencia específica en el asesoramiento a fabricantes, distribuidores, minoristas y sus aseguradoras en los sectores de las ciencias de la vida, la tecnología, la alimentación y las bebidas, y el comercio minorista, aunque también ha prestado asesoramiento en materia de automóviles, juguetes, aparatos eléctricos y otras categorías de productos. Posee una amplia experiencia en la defensa firme de reclamaciones y en el análisis de pruebas periciales complejas, al tiempo que protege la reputación de sus clientes y busca resultados comercialmente razonables.