Em destaque: Reclamações da cadeia de abastecimento em recolhas de produtos: Maximize a sua recuperação de perdas

13 de outubro de 2022

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Por autor convidado: David Kidman

Prefácio de Julie Ross, directora de desenvolvimento de negócios internacionais da Sedgwick:

Bem-vindo à mais recente edição do Spotlight. Spotlight é a nossa forma de partilhar ideias e perspectivas dos nossos parceiros estratégicos - advogados, seguradoras, gestores de risco e especialistas em comunicação de crises de todos os sectores - sobre questões que têm o potencial de influenciar a visão de uma empresa sobre incidentes no mercado e gestão de crises. Nesta edição, contamos com a participação de David Kidman, sócio da Simmons & Simmons que partilha as suas ideias sobre reclamações da cadeia de fornecimento em recolhas de produtos e dá dicas para as empresas maximizarem a sua recuperação de perdas.

Após o anúncio de uma recolha de produtos, quando é que as empresas devem pensar em recuperar os danos ao longo da cadeia de abastecimento?

Quando um produto é recolhido, a principal prioridade dos fabricantes é proteger os consumidores e efetuar a recolha de forma segura e eficaz. No entanto, paralelamente, devem considerar a forma de mitigar os danos à sua reputação e determinar se os intervenientes na cadeia de abastecimento podem ter contribuído para as circunstâncias da recolha. Quanto mais cedo uma empresa pensar na recuperação, melhores serão as suas hipóteses de minimizar a exposição financeira e de garantir que os responsáveis pela recolha sejam responsabilizados. Muitas vezes, as medidas iniciais podem ser tomadas no primeiro dia.

Qual é o primeiro passo que as empresas devem dar para determinar a responsabilidade?

O mais importante acontece, de facto, antes da recolha. As empresas devem ter um Plano de Gestão da Segurança do Produto (PSMP) e um Plano de Incidentes de Segurança do Produto (PSIP) em vigor antes de uma crise. A British Standards Institution publicou orientações sobre como conceber um PSMP e um PSIP, disponíveis aqui. Estes planos ajudarão as empresas a envolverem-se rapidamente com os seus parceiros da cadeia de fornecimento quando o pior acontecer e ajudá-los-ão a compreender as responsabilidades relativas de cada parte. Idealmente, estes planos devem ser testados pelo menos uma vez por ano.

Qual a importância das questões jurídicas na avaliação da responsabilidade?

Muito importante. As empresas têm de localizar, salvaguardar e catalogar cuidadosamente os produtos afectados. Devem compreender plenamente os termos contratuais relevantes com outras partes da cadeia de abastecimento, tais como clientes comerciais e fornecedores comerciais. O contrato exige que o fornecedor cumpra especificações rigorosas do produto ou termos expressos relativamente à qualidade ou segurança dos produtos? Ou está implícito que os produtos serão de qualidade satisfatória, mas não expressamente declarado? As cláusulas contratuais eficazes que procuram limitar a responsabilidade da própria empresa, garantir uma indemnização por perdas de terceiros e obrigar à divulgação de informações essenciais de terceiros são uma grande ajuda nas reclamações da cadeia de abastecimento e proporcionam um grau de certeza quanto ao resultado jurídico provável.

Deve assumir sempre o pior dos seus parceiros da cadeia de abastecimento?

De modo algum, especialmente se se tratar de empresas com as quais tem uma longa relação. Sempre que possível, torne outras pessoas da cadeia de fornecimento cúmplices de qualquer decisão de tomar medidas correctivas ou, pelo menos, dê-lhes a oportunidade de se oporem. Ao envolvê-las antecipadamente, é mais difícil para o fornecedor argumentar que a ação correctiva não se justifica. Preste atenção ao que os fornecedores dizem sobre a segurança do produto e as potenciais razões para a falha. Para manter uma boa colaboração, dê aos parceiros da cadeia de abastecimento a oportunidade de ver o projeto de aviso de recolha para que saibam o que está prestes a ser dito aos consumidores e ao público. No entanto, lembre-se de que as suas próprias obrigações independentes ao abrigo dos regulamentos relevantes significam que deve avaliar independentemente o risco e tomar medidas. A tomada de decisões deve ser informada, mas não ditada, pelos pontos de vista de outras pessoas na cadeia de abastecimento.

Além disso, deve adotar uma abordagem pragmática em relação à recuperação dos prejuízos. Existe uma relação comercial positiva entre as partes que torne provável a possibilidade de uma negociação para preservar o comércio futuro? O fornecedor está sediado numa jurisdição remota? Em caso afirmativo, é importante dispor de uma rede de peritos locais nessa região que possam determinar, de forma rápida e rentável, se o alvo possui activos significativos e se o alvo pode tentar liquidar ou deslocar esses activos para os tornar inacessíveis.

Que acções se devem esperar das outras empresas envolvidas?

Os outros intervenientes na cadeia de abastecimento raramente admitem expressamente a sua responsabilidade. Esteja preparado para apresentar a base jurídica da sua reclamação e a dimensão do seu prejuízo em termos formais. Pode ser benéfico contratar um perito independente numa fase inicial do processo para ajudar a determinar a causa principal da falha de determinados produtos. Esse perito pode fornecer-lhe um parecer autorizado que pode ajudar a persuadir outra parte na cadeia de abastecimento da sua posição.

Qual é o limiar que exige uma recolha?

É comum que um fornecedor aponte a conformidade regulamentar pré-lançamento de um produto como prova de que os produtos não eram defeituosos, enquanto ignora deliberadamente múltiplas falhas na utilização efectiva. É importante reconhecer que o limiar que obriga uma empresa a dar início a uma recolha pode ser inferior ao limiar necessário para estabelecer que um produto é defeituoso. De facto, a jurisprudência em Inglaterra fornece uma forte indicação de que o facto de uma recolha não é, por si só, determinante da existência de um defeito. O defeito efetivo tem ainda de ser provado, com base num equilíbrio de probabilidades.

Que registos devem as empresas estar atentas para manter durante uma recolha?

É importante reter uma amostra representativa dos produtos recolhidos para potenciais testes futuros, especialmente se outros elementos da cadeia de abastecimento não estiverem dispostos a admitir que o produto era defeituoso ou que se justificavam medidas correctivas. Além disso, isole e retenha todos os produtos que lhe tenham sido devolvidos e que possam ser objeto de uma ação cível por parte do consumidor. Isto incluiria incidentes em que o consumidor se tenha queixado de ferimentos ou danos materiais. O que constitui uma amostra "representativa" depende do número de produtos devolvidos, da existência ou não de diferenças potenciais entre lotes, da dimensão do produto, do custo do seu armazenamento e da gravidade do dano alegado.

Além disso, deve registar e conservar provas do seu prejuízo, à medida que este se vai desenrolando. Pode ser uma tarefa adicional indesejável durante uma crise, mas será muito menos moroso e muito mais exato registar as perdas em tempo real do que algumas semanas ou meses mais tarde. Algumas perdas, como os custos de armazenamento ou os portes de correio e embalagens para escrever aos clientes afectados, são fáceis de quantificar. Mas outras perdas, como o tempo de gestão dedicado a um incidente ou a perda de vendas futuras devido a danos na reputação, são muito mais difíceis de determinar. Poderão ser necessárias provas contabilísticas forenses para determinar os danos. Para tal, é necessário ponderar se se deve incorrer no custo de tais provas periciais.

O que deve ser considerado em termos de indemnização dos consumidores?

As empresas devem aplicar um plano claro e coerente de compensação aos consumidores afectados. Em muitos casos, os fornecedores criticam os gestos de boa vontade, como reembolsos, vales de oferta, substituições e/ou indemnizações, por serem desnecessários e não recuperáveis. No entanto, tais medidas são normalmente eficazes para atenuar os prejuízos, tanto em termos de redução do número de casos que se transformam em queixas formais como de redução dos danos à reputação. No entanto, ser demasiado generoso e/ou incoerente com os gestos de boa vontade pode conduzir a perdas irrecuperáveis.

Como é que as empresas devem planear as perdas consequentes?

Os prejuízos "consequenciais", definidos como prejuízos relativamente invulgares e nem sempre previsíveis ou do conhecimento do fornecedor, são frequentemente mais difíceis de recuperar. Por vezes, está sujeito a uma exclusão expressa nos termos do contrato. Por exemplo, o produto recolhido pode ter sido o produto central no lançamento de uma nova marca. No entanto, a recolha pode ter afetado irremediavelmente a confiança dos consumidores, de tal forma que toda a marca deve ser retirada. A perda prevista de vendas futuras, não só do produto recolhido mas também de outros produtos actuais e futuros, pode ser considerada um prejuízo consequente e mais difícil de recuperar. Compreender quais os tipos de prejuízos que pretende recuperar seriamente e o valor e mérito da recuperação de cada um deles ajudará a definir as expectativas de recuperação e facilitará o acordo.

Que papel desempenha o seguro?

Isso depende em grande medida da sua cobertura. As empresas devem rever regularmente o seu programa de seguros. Tem um seguro de recolha de produtos? Que tipos de perdas estão cobertos? Que assistência prestará a sua seguradora em termos de gestão de crises e aconselhamento jurídico relacionado com a condução eficaz da recolha, a recolha de provas de perdas, a atenuação das perdas e a perseguição de outros intervenientes na cadeia de abastecimento? Quanto maior for o pagamento que a seguradora lhe fizer, mais interessada estará em procurar uma recuperação sub-rogada dos seus próprios prejuízos contra outros na cadeia de abastecimento.

O caminho para a recuperação raramente é simples e a recolha das provas necessárias e o início de uma reclamação podem ser morosos. No entanto, pensar na recuperação de forma generalizada durante todo o processo de recolha pode ajudar muito a reduzir a sua própria exposição e testar a cooperação de outros na sua cadeia de abastecimento em tempos difíceis.

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Sobre o nosso autor convidado

O Sr. Kidman é sócio da Simmons & Simmons no escritório de Londres, onde se especializou na resolução de litígios de responsabilidade por produtos e no aconselhamento sobre a recolha de produtos. Tem experiência no tratamento de pedidos de indemnização, tanto a nível nacional como internacional, bem como em investigações regulamentares, questões de conformidade, pedidos de indemnização de apólices de seguro, litígios de grupo e litígios jurisdicionais.

Está classificado na Chambers & Partners e na Legal 500 na área de Responsabilidade pelo Produto: Trabalho com Réus. Tem particular experiência no aconselhamento de produtores, distribuidores, retalhistas e respectivas seguradoras nos sectores das ciências da vida, tecnologia, alimentação e bebidas e retalho, mas também tem aconselhado sobre automóveis, brinquedos, produtos eléctricos e outras categorias de produtos. Tem experiência na defesa robusta de queixas e na condução de provas periciais complexas, defendendo ao mesmo tempo a reputação dos seus clientes e encontrando resultados comercialmente sensatos.