Por autor convidado: David Kidman
Prefácio de Julie Ross, diretora de desenvolvimento de negócios internacionais da Sedgwick:
Bem-vindo à última edição do Spotlight. Spotlight é a nossa maneira de compartilhar percepções e perspectivas de nossos parceiros estratégicos - advogados, seguradoras, gerentes de risco e especialistas em comunicação de crises de todos os setores - sobre questões que têm o potencial de influenciar a visão de uma empresa sobre incidentes no mercado e gerenciamento de crises. Nesta edição, contamos com a participação de David Kidman, sócio da Simmons & Simmons que compartilha suas ideias sobre reclamações da cadeia de suprimentos em recalls de produtos e fornece dicas para que as empresas maximizem a recuperação de perdas.
Depois que um recall de produto é anunciado, quando as empresas devem pensar em recuperar os danos ao longo da cadeia de suprimentos?
Quando um produto é recolhido, a principal prioridade dos fabricantes é como proteger os consumidores e conduzir o recall de forma segura e eficaz. Entretanto, paralelamente, eles devem considerar como mitigar os danos à sua reputação e determinar se as partes da cadeia de suprimentos podem ter contribuído para as circunstâncias do recall. Quanto mais cedo a empresa pensar na recuperação, maiores serão as chances de minimizar a exposição financeira e garantir que os responsáveis pelo recall sejam responsabilizados. Muitas vezes, as medidas iniciais podem ser tomadas no primeiro dia.
Qual é a primeira etapa que as empresas devem adotar para determinar a responsabilidade?
O mais importante, na verdade, acontece antes do recall. As empresas devem ter um Plano de Gerenciamento de Segurança do Produto (PSMP) e um Plano de Incidente de Segurança do Produto (PSIP) em vigor antes de uma crise. A British Standards Institution publicou orientações sobre como elaborar um PSMP e um PSIP, disponíveis aqui. Esses planos ajudarão as empresas a se envolverem rapidamente com seus parceiros da cadeia de suprimentos quando o pior acontecer e as ajudarão a entender as responsabilidades relativas de cada parte. O ideal é que esses planos sejam testados pelo menos uma vez por ano.
Qual é a importância das questões jurídicas ao avaliar a responsabilidade?
Muito importante. As empresas precisam localizar, proteger e catalogar cuidadosamente os produtos afetados. Elas devem entender completamente os termos contratuais relevantes com outras partes da cadeia de suprimentos, como clientes comerciais e fornecedores comerciais. O contrato exige que o fornecedor cumpra especificações rigorosas do produto ou termos expressos com relação à qualidade ou à segurança dos produtos? Ou está implícito que os produtos serão de qualidade satisfatória, mas não expressamente declarado? Termos contratuais eficazes que buscam limitar a responsabilidade da própria empresa, garantir uma indenização por perdas de terceiros e obrigar a divulgação de informações importantes de terceiros são de grande ajuda nas reivindicações da cadeia de suprimentos e trazem um grau de certeza para o provável resultado legal.
Você deve sempre presumir o pior de seus parceiros da cadeia de suprimentos?
De forma alguma, especialmente se forem empresas com as quais você tem um longo relacionamento. Sempre que possível, torne outras pessoas da cadeia de suprimentos cúmplices de qualquer decisão de tomar medidas corretivas ou, pelo menos, dê a elas a oportunidade de se opor. Ao envolvê-los antecipadamente, fica mais difícil para o fornecedor argumentar que a ação corretiva não se justificava. Preste atenção ao que os fornecedores dizem sobre a segurança do produto e os possíveis motivos de falha. Para manter uma boa colaboração, dê aos parceiros da cadeia de suprimentos a oportunidade de ver o rascunho do aviso de recall para que eles estejam cientes do que está prestes a ser dito aos consumidores e ao público. No entanto, lembre-se de que suas próprias obrigações independentes de acordo com as regulamentações relevantes significam que você deve avaliar o risco e agir de forma independente. A tomada de decisões deve ser informada, mas não ditada, pelas opiniões de outras pessoas na cadeia de suprimentos.
Além disso, você deve adotar uma abordagem pragmática para a recuperação de perdas. Existe um relacionamento comercial positivo entre as partes que torna provável que alguma negociação seja possível para preservar o comércio futuro? O fornecedor está localizado em uma jurisdição remota? Em caso afirmativo, é importante ter uma rede de especialistas locais nessa região que possam determinar, de forma rápida e econômica, se o alvo possui ativos significativos e se o alvo pode tentar liquidar ou mover esses ativos para torná-los inacessíveis.
Que ações você deve esperar das outras empresas envolvidas?
Outros integrantes da cadeia de suprimentos raramente admitem expressamente a responsabilidade. Esteja preparado para definir a base legal de sua reivindicação e a extensão de sua perda em termos formais. Pode ser benéfico contratar uma testemunha especializada independente no início do processo para ajudar a determinar a causa principal da falha de determinados produtos. Esse especialista pode lhe dar uma opinião abalizada que pode ajudar a persuadir outra parte da cadeia de suprimentos sobre sua posição.
Qual é o limite que exige um recall?
É comum que um fornecedor aponte a conformidade regulatória pré-lançamento de um produto como prova de que os produtos não eram defeituosos, enquanto ignora deliberadamente várias falhas no uso real. É importante reconhecer que o limite que obriga uma empresa a iniciar um recall pode ser menor do que o limite necessário para estabelecer que um produto é defeituoso. Na verdade, a jurisprudência na Inglaterra fornece uma forte indicação de que o fato de um recall não é, por si só, determinante da existência de um defeito. O defeito real ainda deve ser comprovado, com base no equilíbrio de probabilidades.
Que registros as empresas devem ter em mente durante um recall?
É importante reter uma amostra representativa dos produtos recolhidos para possíveis testes futuros, principalmente se outras pessoas na cadeia de suprimentos não estiverem dispostas a admitir que o produto estava com defeito ou que a ação corretiva era justificada. Além disso, isole e retenha todos os produtos que foram devolvidos a você e que possam ser objeto de uma ação civil por parte do consumidor. Isso incluiria incidentes em que o consumidor tenha se queixado de ferimentos ou danos à propriedade. O que constitui uma amostra "representativa" depende do número de produtos devolvidos, da existência de possíveis diferenças entre os lotes, do tamanho do produto, do custo de armazenamento e da gravidade do dano alegado.
Além disso, você deve registrar e reter evidências da sua perda, à medida que ela ocorre. Pode ser uma tarefa adicional indesejada durante uma crise, mas será muito menos demorado e muito mais preciso rastrear sua perda em tempo real, em comparação com algumas semanas ou meses depois. Algumas perdas, como custos de armazenamento ou postagem e embalagem para escrever aos clientes afetados, são fáceis de quantificar. Mas outras perdas, como o tempo de gerenciamento dedicado a um incidente ou a perda de vendas futuras devido a danos à reputação, são muito mais difíceis de determinar. Pode ser necessária uma prova de contabilidade forense para determinar os danos. Isso exige que se considere a possibilidade de incorrer no custo de tal prova pericial.
O que deve ser considerado em termos de compensação ao consumidor?
As empresas devem implementar um plano claro e consistente de compensação para os consumidores afetados. Em muitos casos, gestos de boa vontade como reembolsos, vales-presente, substituições e/ou indenizações são criticados pelos fornecedores como desnecessários e não recuperáveis. No entanto, essas medidas geralmente são eficazes na mitigação de perdas, tanto em termos de redução do número de questões que se transformam em reclamações formais quanto na redução de danos à reputação. Entretanto, ser excessivamente generoso e/ou inconsistente com gestos de boa vontade pode levar a perdas irrecuperáveis.
Como as empresas devem planejar as perdas consequenciais?
A perda "consequencial", definida como uma perda relativamente incomum e nem sempre previsível ou de conhecimento do fornecedor, costuma ser mais difícil de recuperar. Às vezes, ela está sujeita à exclusão expressa nos termos do contrato. Por exemplo, o produto recolhido pode ter sido o produto central em um lançamento de uma nova marca. No entanto, o recall pode ter prejudicado de forma irreparável a confiança dos consumidores, de modo que toda a marca deve ser encerrada. A perda prevista de vendas futuras não apenas do produto recolhido, mas de outros produtos atuais e futuros, pode ser considerada uma perda consequencial e mais difícil de recuperar. Entender quais tipos de perda você deseja recuperar seriamente e o valor e o mérito de recuperar cada uma delas ajudará a definir as expectativas de recuperação e facilitará o acordo.
Qual é o papel do seguro?
Isso depende muito de sua cobertura. As empresas devem revisar regularmente seu programa de seguros. Você tem seguro para recall de produtos? Quais tipos de perda são cobertos? Que tipo de assistência sua seguradora fornecerá em termos de gerenciamento de crise e consultoria jurídica relacionada à condução eficaz do recall, à coleta de evidências de perdas, à mitigação de perdas e à busca de outras pessoas na cadeia de suprimentos? Quanto maior o pagamento que a seguradora fizer a você, mais interessada ela estará em buscar uma recuperação sub-rogada de sua própria perda contra outros na cadeia de suprimentos.
O caminho para a recuperação raramente é simples, e a coleta das provas necessárias e o início de uma reclamação podem ser demorados. No entanto, pensar na recuperação de forma generalizada durante todo o processo de recall pode ajudar muito a reduzir sua própria exposição e testar a cooperação de outras pessoas em sua cadeia de suprimentos em tempos difíceis.
Faça o download de uma cópia desse recurso em destaque aqui.
Sobre nosso autor convidado
O Sr. Kidman é sócio do escritório da Simmons & Simmons em Londres, onde se especializou na resolução de disputas de responsabilidade por produtos e na assessoria em recalls de produtos. Ele tem experiência em lidar com reivindicações de recuperação em âmbito nacional e internacional, além de investigações regulatórias, questões de conformidade, reivindicações de apólices de seguro, litígios de grupo e disputas jurisdicionais.
Ele está classificado no Chambers & Partners e no Legal 500 por seu trabalho em Product Liability: Trabalho com réus. Ele tem experiência especial em assessorar produtores, distribuidores, varejistas e suas seguradoras nos setores de ciências da vida, tecnologia, alimentos e bebidas e varejo, mas também já prestou consultoria em automóveis, brinquedos, produtos elétricos e outras categorias de produtos. Ele tem experiência na defesa robusta de reivindicações e na condução de provas periciais complexas, ao mesmo tempo em que defende a reputação de seus clientes e encontra resultados comercialmente sensatos.
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