Destaque: Reclamações da cadeia de suprimentos em recalls de produtos: maximize a recuperação de suas perdas

Por autor convidado: David Kidman

Prefácio de Julie Ross, diretora de desenvolvimento de negócios internacionais da Sedgwick:

Bem-vindo à última edição do Spotlight. O Spotlight é a nossa forma de partilhar insights e perspetivas dos nossos parceiros estratégicos – advogados, seguradoras, gestores de risco e especialistas em comunicação de crise de vários setores – sobre questões que podem influenciar a visão de uma empresa sobre incidentes no mercado e gestão de crises.Nesta edição, contamos com a participação de David Kidman, sócio daSimmons & Simmons, que partilha as suas ideias sobre reclamações na cadeia de abastecimento em casos de recolha de produtos e dá dicas para as empresas maximizarem a recuperação das suas perdas.

Após o anúncio de um recall de produto, quando as empresas devem pensar em recuperar os danos ao longo da cadeia de abastecimento?

Quando um produto é recolhido, a principal prioridade dos fabricantes é proteger os consumidores e conduzir a recolha de forma segura e eficaz. No entanto, paralelamente, devem considerar como mitigar os danos à sua reputação e determinar se as partes da cadeia de abastecimento podem ter contribuído para as circunstâncias em torno da recolha. Quanto mais cedo uma empresa pensar na recuperação, maiores serão as suas chances de minimizar a exposição financeira e garantir que os responsáveis pela recolha sejam responsabilizados. Muitas vezes, as medidas iniciais podem ser tomadas logo no primeiro dia.

Qual é o primeiro passo que as empresas devem dar para determinar a responsabilidade?

O mais importante, na verdade, aconteceantesdo recall. As empresas devem ter um Plano de Gestão de Segurança do Produto (PSMP) e um Plano de Incidentes de Segurança do Produto (PSIP) em vigor antes que uma crise aconteça. A British Standards Institution publicou orientações sobre como elaborar um PSMP e um PSIP, disponíveisaqui. Esses planos ajudarão as empresas a se envolverem rapidamente com seus parceiros da cadeia de suprimentos quando o pior acontecer e as ajudarão a entender as responsabilidades relativas de cada parte. O ideal é que esses planos sejam testados pelo menos uma vez por ano.

Qual é a importância das questões jurídicas na avaliação da responsabilidade?

Muito importante. As empresas precisam localizar, proteger e catalogar cuidadosamente os produtos afetados. Elas devem compreender totalmente os termos contratuais relevantes com outras partes na cadeia de abastecimento, como clientes comerciais e fornecedores comerciais. O contrato exige que o fornecedor cumpra especificações rigorosas do produto ou termos expressos relativos à qualidade ou segurança dos produtos? Ou está implícito que os produtos serão de qualidade satisfatória, mas não expressamente declarado? Termos contratuais eficazes que buscam limitar a responsabilidade da própria empresa, garantir uma indenização por perdas de terceiros e obrigar a divulgação de informações importantes por parte de terceiros são uma grande ajuda em reclamações da cadeia de abastecimento e trazem um certo grau de certeza ao provável resultado legal.

Você deve sempre presumir o pior dos seus parceiros da cadeia de suprimentos?

Absolutamente não, especialmente se forem empresas com as quais você tem um relacionamento de longa data. Sempre que possível, envolva outros participantes da cadeia de suprimentos em qualquer decisão de tomar medidas corretivas ou, pelo menos, dê a eles a oportunidade de se opor. Envolvê-los desde o início torna mais difícil para o fornecedor argumentar que a ação corretiva não era justificada. Preste atenção ao que os fornecedores dizem sobre a segurança do produto e as possíveis razões para a falha. Para manter uma boa colaboração, dê aos parceiros da cadeia de suprimentos a oportunidade de ver o rascunho do aviso de recall para que eles saibam o que será dito aos consumidores e ao público. No entanto, lembre-se de que suas próprias obrigações independentes nos termos dos regulamentos relevantes significam que você deve avaliar o risco de forma independente e tomar medidas. A tomada de decisões deve ser informada, mas não ditada, pelas opiniões de outros membros da cadeia de suprimentos.

Além disso, você deve adotar uma abordagem pragmática para a recuperação da perda. Existe uma relação comercial positiva entre as partes que torne provável a possibilidade de alguma negociação para preservar futuras transações comerciais? O fornecedor está sediado em uma jurisdição remota? Se for esse o caso, é importante contar com uma rede de especialistas locais nessa região que possam determinar de forma rápida e econômica se o alvo possui ativos significativos e se ele pode tentar liquidar ou transferir esses ativos para torná-los inacessíveis.

Que ações você deve esperar das outras empresas envolvidas?

Outros participantes da cadeia de suprimentos raramente admitem expressamente sua responsabilidade. Esteja preparado para definir a base jurídica de sua reivindicação e a extensão de sua perda em termos formais. Pode ser benéfico contratar uma testemunha especialista independente no início do processo para ajudar a determinar a causa raiz da falha de determinados produtos. Esse especialista pode lhe fornecer uma opinião especializada e confiável que pode ajudar a persuadir outra parte da cadeia de suprimentos a aceitar sua posição.

Qual é o limite que exige um recall?

É comum que um fornecedor aponte a conformidade regulatória pré-lançamento de um produto como prova de que os produtos não eram defeituosos, ignorando deliberadamente várias falhas na utilização real. É importante reconhecer que o limiar que obriga uma empresa a iniciar um recall pode ser inferior ao limiar necessário para determinar que um produto é defeituoso. Na verdade, a jurisprudência na Inglaterra fornece uma forte indicação de que o fato de haver um recall não é, por si só, determinante para a existência de um defeito. O defeito real ainda deve ser comprovado, com base na balança de probabilidades.

Que registros as empresas devem ter o cuidado de manter durante um recall?

É importante manter uma amostra representativa dos produtos recolhidos para possíveis testes futuros, especialmente se outros participantes da cadeia de abastecimento não estiverem dispostos a admitir que o produto estava com defeito ou que a ação corretiva foi justificada. Além disso, isole e retenha quaisquer produtos que tenham sido devolvidos a você e que possam ser objeto de uma ação civil por parte do consumidor. Isso inclui incidentes em que o consumidor tenha reclamado de ferimentos ou danos à propriedade. O que constitui uma amostra “representativa” depende do número de produtos devolvidos, se há diferenças potenciais entre os lotes, o tamanho do produto, o custo de armazenamento e a gravidade do dano alegado.

Além disso, você deve registrar e manter as evidências de sua perda, à medida que ela se desenrola. Pode ser uma tarefa adicional indesejada durante uma crise, mas será muito menos demorado e muito mais preciso acompanhar sua perda em tempo real, em comparação com algumas semanas ou meses depois. Algumas perdas, como custos de armazenamento ou postagem e embalagem para escrever aos clientes afetados, são fáceis de quantificar. Mas outras perdas, como o tempo de gestão dedicado a um incidente ou a perda de vendas futuras devido a danos à reputação, são muito mais difíceis de determinar. Podem ser necessárias provas de contabilidade forense para determinar os danos. Isso requer a consideração de se incorrer no custo de tais provas periciais.

O que deve ser considerado em termos de compensação ao consumidor?

As empresas devem implementar um plano claro e consistente de compensação aos consumidores afetados. Em muitos casos, gestos de boa vontade, como reembolsos, vales-presente, substituições e/ou indenizações, são criticados pelos fornecedores como desnecessários e irrecuperáveis. No entanto, tais medidas são normalmente eficazes na mitigação de perdas, tanto em termos de redução do número de casos que se transformam em reclamações formais quanto na redução dos danos à reputação. No entanto, ser excessivamente generoso e/ou inconsistente com gestos de boa vontade pode levar a perdas irrecuperáveis.

Como as empresas devem se planejar para perdas consequentes?

A perda “consequencial”, definida como uma perda relativamente incomum e nem sempre previsível ou do conhecimento do fornecedor, é frequentemente mais difícil de recuperar. Por vezes, está sujeita a exclusão expressa nos termos do contrato. Por exemplo, o produto recolhido pode ter sido o produto central no lançamento de uma nova marca. No entanto, a recolha pode ter danificado irremediavelmente a confiança dos consumidores, de tal forma que toda a marca tenha de ser encerrada. A perda prevista de vendas futuras, não apenas do produto recolhido, mas também de outros produtos atuais e futuros, pode ser considerada uma perda consequencial e mais difícil de recuperar. Compreender quais os tipos de perda que pretende recuperar seriamente, bem como o valor e o mérito de recuperar cada um deles, ajudará a definir as expectativas de recuperação e facilitará o acordo.

Qual é o papel do seguro?

Isso depende em grande parte da sua cobertura. As empresas devem revisar regularmente seu programa de seguros. Você tem seguro contra recall de produtos? Que tipos de perdas estão cobertos? Que tipo de assistência sua seguradora fornecerá em termos de gestão de crises e aconselhamento jurídico relacionado à condução eficaz do recall, coleta de provas de perdas, mitigação de perdas e ação contra outros na cadeia de suprimentos? Quanto maior for o pagamento que a seguradora fizer a você, maior será o interesse dela em buscar uma recuperação sub-rogada de suas próprias perdas contra outros na cadeia de suprimentos.

O caminho para a recuperação raramente é simples, e reunir as provas necessárias e iniciar uma reclamação pode ser demorado. No entanto, pensar constantemente na recuperação ao longo do processo de recall pode ajudar muito a reduzir sua própria exposição e testar a cooperação de outros na sua cadeia de suprimentos em tempos difíceis.

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Sobre o nosso autor convidado

O Sr. Kidman é sócio do escritório da Simmons & Simmons em Londres, onde se especializa na resolução de disputas relacionadas à responsabilidade civil por produtos e na assessoria sobre recalls de produtos. Ele tem experiência no tratamento de pedidos de indenização tanto no âmbito nacional quanto internacional, bem como em investigações regulatórias, questões de conformidade, pedidos de indenização de apólices de seguro, litígios coletivos e disputas jurisdicionais.

Ele está classificado na Chambers & Partners e na Legal 500 para Responsabilidade pelo Produto: Trabalho de Defesa. Ele tem experiência específica em assessorar produtores, distribuidores, varejistas e suas seguradoras nos setores de ciências da vida, tecnologia, alimentos e bebidas e varejo, mas também já prestou consultoria sobre automóveis, brinquedos, produtos elétricos e outras categorias de produtos. Ele tem experiência em defender vigorosamente reclamações e lidar com provas periciais complexas, ao mesmo tempo em que mantém a reputação de seus clientes e encontra resultados comercialmente sensatos.