Par auteur invité : David Kidman
Avant-propos de Julie Ross, directrice du développement des affaires internationales chez Sedgwick :
Bienvenue dans la dernière édition de Spotlight. Spotlight est notre façon de partager les idées et les points de vue de nos partenaires stratégiques – avocats, assureurs, gestionnaires de risques et experts en communication de crise dans tous les secteurs – sur des questions qui ont le potentiel d’influencer le point de vue d’une entreprise sur les incidents sur le marché et la gestion de crise. Dans cette édition, nous sommes rejoints par David Kidman, associé chez Simmons & Simmons, qui partage ses réflexions sur les réclamations de la chaîne d’approvisionnement dans les rappels de produits, et fournit des conseils aux entreprises pour maximiser leur récupération des pertes.
Après l’annonce d’un rappel de produit, quand les entreprises devraient-elles penser à recouvrer les dommages le long de la chaîne d’approvisionnement ?
Lorsqu’un produit fait l’effet d’un rappel, la priorité absolue des fabricants est de protéger les consommateurs et d’effectuer le rappel de façon sécuritaire et efficace. Cependant, en parallèle, ils devraient examiner comment atténuer les dommages à leur réputation et déterminer si les parties à la chaîne d’approvisionnement peuvent avoir contribué aux circonstances entourant le rappel. Plus tôt une entreprise pense à la reprise, meilleures sont ses chances de minimiser l’exposition financière et de s’assurer que les responsables du rappel sont tenus responsables. Souvent, les premières mesures peuvent être prises le premier jour.
Quelle est la première mesure que les entreprises devraient prendre pour déterminer la responsabilité ?
La chose la plus importante se produit en fait avant le rappel. Les entreprises devraient avoir un plan de gestion de la sécurité des produits (PSMP) et un plan d’incident de sécurité des produits (PSIP) en place avant qu’une crise ne frappe. La British Standards Institution a publié des conseils sur la façon de concevoir un PSMP et un PSIP, disponibles ici. Ces plans aideront les entreprises à interagir rapidement avec leurs partenaires de la chaîne d’approvisionnement lorsque le pire se produit et les aideront à comprendre les responsabilités relatives de chaque partie. Idéalement, ces plans devraient être mis à l’essai au moins une fois par année.
Quelle est l’importance des préoccupations juridiques lors de l’évaluation de la responsabilité ?
Très important. Les entreprises doivent localiser, protéger et cataloguer soigneusement les produits touchés. Ils doivent bien comprendre les modalités pertinentes du contrat avec d’autres parties de la chaîne d’approvisionnement, comme les clients commerciaux et les fournisseurs commerciaux. Le contrat exige-t-il que le fournisseur se conforme à des spécifications strictes du produit ou à des conditions expresses concernant la qualité ou la sécurité des produits ? Ou est-il sous-entendu que les produits seront de qualité satisfaisante, mais pas expressément indiqué ? Des conditions contractuelles efficaces qui cherchent à limiter la propre responsabilité d’une entreprise, à obtenir une indemnité pour perte d’autrui et à exiger la divulgation d’informations clés d’autrui sont d’une grande aide dans les réclamations de la chaîne d’approvisionnement et apportent un certain degré de certitude à l’issue juridique probable.
Devriez-vous toujours supposer le pire de vos partenaires de la chaîne d’approvisionnement ?
Absolument pas, surtout si ce sont des entreprises avec lesquelles vous avez une longue relation. Dans la mesure du possible, rendre les autres membres de la chaîne d’approvisionnement complices de toute décision de prendre des mesures correctives, ou du moins leur donner l’occasion de s’opposer. En les bouclant tôt, il est plus difficile pour le fournisseur de faire valoir que les mesures correctives n’étaient pas justifiées. Faites attention à ce que les fournisseurs disent sur la sécurité du produit et les raisons potentielles de l’échec. Pour maintenir une bonne collaboration, donnez aux partenaires de la chaîne d’approvisionnement l’occasion de voir l’ébauche de l’avis de rappel afin qu’ils soient au courant de ce qui est sur le point d’être dit aux consommateurs et au public. Cependant, n’oubliez pas que vos propres obligations autonomes en vertu des règlements pertinents signifient que vous devez évaluer les risques de manière indépendante et prendre des mesures. La prise de décisions devrait être éclairée, mais non dictée par, les points de vue des autres membres de la chaîne d’approvisionnement.
En outre, vous devriez adopter une approche pragmatique pour le recouvrement des pertes. Y a-t-il une relation commerciale positive entre les parties qui rend probable qu’une certaine négociation soit possible pour préserver le commerce futur ? Le fournisseur est-il basé dans une juridiction éloignée ? Si c’est le cas, il est important de disposer d’un réseau d’experts locaux dans cette région qui peuvent déterminer rapidement et de manière rentable si la cible possède des actifs importants et si la cible peut essayer de liquider ou de déplacer ces actifs pour les rendre inaccessibles.
À quelles actions devriez-vous vous attendre de la part des autres entreprises impliquées ?
D’autres membres de la chaîne d’approvisionnement admettent rarement expressément leur responsabilité. Soyez prêt à exposer le fondement juridique de votre réclamation et l’étendue de votre perte en termes formels. Il pourrait être avantageux d’engager un témoin expert indépendant au début du processus pour aider à déterminer la cause profonde de la raison pour laquelle des produits particuliers ont échoué. Cet expert peut vous donner une opinion d’expert faisant autorité qui peut aider à persuader une autre partie de la chaîne d’approvisionnement de votre position.
Quel est le seuil qui nécessite un rappel ?
Il est courant qu’un fournisseur indique la conformité réglementaire d’un produit avant la mainlevée comme preuve que les produits n’étaient pas défectueux, tout en ignorant volontairement les multiples défaillances dans l’utilisation réelle. Il est important de reconnaître que le seuil qui oblige une entreprise à commencer un rappel peut être inférieur au seuil requis pour établir qu’un produit est défectueux. En fait, la jurisprudence en Angleterre donne une forte indication que le fait d’un rappel n’est pas en soi déterminant de l’occurrence d’un défaut. Le défaut réel doit encore être prouvé, selon la prépondérance des probabilités.
Quels registres les entreprises devraient-elles garder à l’esprit de conserver pendant un rappel ?
Il est important de conserver un échantillon représentatif des produits rappelés pour d’éventuels essais futurs, en particulier si d’autres membres de la chaîne d’approvisionnement ne sont pas disposés à admettre que le produit était défectueux ou que des mesures correctives étaient justifiées. De plus, isolez et conservez tous les produits qui vous ont été retournés lorsqu’une poursuite civile peut être intentée par le consommateur. Cela comprendrait les incidents où le consommateur s’est plaint de blessures ou de dommages matériels. Ce qui constitue un échantillon « représentatif » dépend du nombre de produits retournés, s’il existe des différences potentielles entre les lots, la taille du produit, le coût de son entreposage et la gravité du préjudice allégué.
De plus, vous devez enregistrer et conserver les preuves de votre perte, au fur et à mesure qu’elle se déroule. Il peut s’agir d’une tâche supplémentaire indésirable pendant une crise, mais il sera beaucoup moins long et beaucoup plus précis de suivre votre perte en temps réel, par rapport à quelques semaines ou mois plus tard. Certaines pertes, telles que les coûts d’entreposage ou d’affranchissement et d’emballage pour écrire aux clients touchés, sont faciles à quantifier. Mais d’autres pertes, telles que le temps de gestion consacré à un incident ou la perte de ventes futures en raison d’atteintes à la réputation, sont beaucoup plus difficiles à déterminer. Des preuves comptables judiciaires peuvent être nécessaires pour déterminer les dommages. Pour ce faire, il faut se demander s’il y a besoin d’engager le coût de cette preuve d’expert.
Qu’est-ce qui devrait être considéré en termes d’indemnisation des consommateurs ?
Les entreprises devraient mettre en œuvre un plan clair et uniforme d’indemnisation des consommateurs touchés. Dans de nombreux cas, les gestes de bonne volonté de remboursement, de chèques-cadeaux, de remplacements et / ou de compensations sont critiqués par les fournisseurs comme ayant été inutiles et non récupérables. Cependant, de telles mesures sont généralement efficaces pour atténuer les pertes, à la fois pour réduire le nombre d’affaires qui dégénèrent en réclamations formelles et pour réduire les atteintes à la réputation. Cependant, le fait d’être trop généreux et/ou incompatible avec les gestes de bonne volonté peut entraîner des pertes irrécupérables.
Comment les entreprises devraient-elles prévoir les pertes consécutives ?
La perte « indirecte », définie comme une perte relativement inhabituelle et pas toujours prévisible ou à la connaissance du fournisseur, est souvent plus difficile à recouvrer. Il est parfois soumis à une exclusion expresse en vertu des termes du contrat. Par exemple, le produit rappelé peut avoir été le produit central d’un lancement de nouvelle marque. Cependant, le rappel aurait pu irrémédiablement porter atteinte à la confiance des consommateurs, de sorte que toute la marque doit être résiliée. On pourrait dire que la perte prévue des ventes futures non seulement du produit rappelé, mais aussi d’autres produits actuels et futurs, est une perte indirecte et plus difficile à recouvrer. Comprendre quels types de pertes vous souhaitez récupérer sérieusement, ainsi que la valeur et le mérite de récupérer chacun d’eux aidera à définir les attentes de récupération et à faciliter le règlement.
Quel rôle joue l’assurance ?
Cela dépend en grande partie de votre couverture. Les compagnies devraient revoir régulièrement leur programme d’assurance. Avez-vous une assurance rappel de produits ? Quels types de pertes sont couverts ? Quelle aide votre assureur fournira-t-il en termes de gestion de crise et de conseils juridiques liés à la réalisation efficace du rappel, à la collecte de preuves de perte, à l’atténuation des pertes et à la poursuite d’autres personnes dans la chaîne d’approvisionnement ? Plus le paiement que l’assureur vous fait, plus il sera intéressé à poursuivre un recouvrement subrogé de sa propre perte contre d’autres dans la chaîne d’approvisionnement.
Le chemin vers le rétablissement est rarement simple et la collecte des preuves nécessaires et l’introduction d’une réclamation peuvent prendre beaucoup de temps. Cependant, une réflexion omniprésente sur le rétablissement tout au long du processus de rappel peut grandement aider à réduire votre propre exposition et à tester la coopération des autres membres de votre chaîne d’approvisionnement dans les moments difficiles.
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À propos de notre auteur invité
M. Kidman est associé au bureau de Londres de Simmons & Simmons, où il se spécialise dans la résolution des litiges en responsabilité du fait des produits et dans le conseil sur les rappels de produits. Il a de l’expérience dans le traitement des réclamations de recouvrement à l’échelle nationale et internationale ainsi que des enquêtes réglementaires, des questions de conformité, des réclamations de polices d’assurance, des litiges collectifs et des litiges de compétence.
Il est classé dans Chambers & Partners et Legal 500 pour la responsabilité du fait des produits : travail défendeur. Il possède une expertise particulière en conseillant les producteurs, les distributeurs, les détaillants et leurs assureurs dans les secteurs des sciences de la vie, de la technologie, de l’alimentation et des boissons et de la vente au détail, mais il a également conseillé des automobiles, des jouets, des produits électriques et d’autres catégories de produits. Il a de l’expérience dans la défense robuste des réclamations et la navigation dans des preuves d’experts complexes, tout en maintenant la réputation de ses clients et en trouvant des résultats commercialement raisonnables.
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