Mise en lumière : Réclamations sur la chaîne d’approvisionnement lors des rappels de produits : Maximisez votre recouvrement des pertes

Par l’auteur invité : David Kidman

Préface de Julie Ross, directrice du développement des affaires internationales chez Sedgwick :

Bienvenue à la dernière édition de Spotlight. Spotlight est notre façon de partager des perspectives et des perspectives de nos partenaires stratégiques – avocats, assureurs, gestionnaires de risques et experts en communication de crise de tous les secteurs – sur des enjeux susceptibles d’influencer la perception d’une entreprise concernant les incidents sur le marché et la gestion de crise. Dans cette édition, nous sommes rejoints par David Kidman, associé chez Simmons & Simmons, qui partage ses réflexions sur les réclamations liées à la chaîne d’approvisionnement dans les rappels de produits, et donne des conseils aux entreprises pour maximiser leur récupération des pertes.

Après l’annonce d’un rappel de produit, quand les entreprises devraient-elles envisager de réparer les dommages tout au long de la chaîne d’approvisionnement?

Lorsqu’un produit est rappelé, la priorité absolue des fabricants est de protéger les consommateurs et de mener le rappel de façon sécuritaire et efficace. Cependant, en parallèle, ils devraient envisager comment atténuer les dommages à leur réputation et déterminer si les parties de la chaîne d’approvisionnement ont pu contribuer aux circonstances entourant le rappel. Plus une entreprise réfléchit tôt à la récupération, meilleures sont ses chances de minimiser l’exposition financière et de s’assurer que les responsables du rappel soient tenus responsables. Souvent, les premières étapes peuvent être prises dès le premier jour.

Quelle est la première étape que les entreprises devraient entreprendre pour déterminer leurs responsabilités?

La chose la plus importante arrive avant le rappel. Les entreprises devraient avoir un Plan de gestion de la sécurité des produits (PSMP) et un Plan d’incident de sécurité des produits (PSIP) en place avant qu’une crise ne survienne. La British Standards Institution a publié des directives sur la conception d’un PSMP et d’un PSIP, disponibles ici. Ces plans aideront les entreprises à interagir rapidement avec leurs partenaires de la chaîne d’approvisionnement lorsque le pire arrive et à comprendre les responsabilités relatives de chaque partie. Idéalement, ces plans devraient être testés au moins une fois par année.

Quelle est l’importance des préoccupations juridiques lors de l’évaluation de la responsabilité?

Très important. Les entreprises doivent localiser, protéger et cataloguer soigneusement les produits affectés. Ils doivent bien comprendre les termes contractuels pertinents avec les autres parties de la chaîne d’approvisionnement, comme les clients commerciaux et les fournisseurs commerciaux. Le contrat exige-t-il que le fournisseur respecte des spécifications strictes du produit ou des conditions expresses concernant la qualité ou la sécurité des produits? Ou est-ce sous-entendu que les produits seront de qualité satisfaisante, mais ce n’est pas explicitement indiqué? Des clauses contractuelles efficaces visant à limiter la responsabilité d’une entreprise, à obtenir une indemnisation pour les pertes d’autrui et à obliger à divulguer des informations clés par d’autres sont d’une grande aide dans les réclamations liées à la chaîne d’approvisionnement et apportent un certain degré de certitude quant à l’issue juridique probable.

Faut-il toujours supposer le pire de la part de vos partenaires de la chaîne d’approvisionnement?

Absolument pas, surtout si ce sont des entreprises avec lesquelles vous avez une longue relation. Dans la mesure du possible, rendez les autres membres de la chaîne d’approvisionnement complices de toute décision de prendre des mesures correctives, ou du moins donnez-leur la possibilité de s’opposer. Les inclure tôt rend plus difficile pour le fournisseur d’argumenter que les mesures correctives n’étaient pas justifiées. Faites attention à ce que disent les fournisseurs concernant la sécurité du produit et les raisons potentielles de l’échec. Pour maintenir une bonne collaboration, donnez aux partenaires de la chaîne d’approvisionnement l’occasion de voir l’avis de rappel provisoire afin qu’ils soient informés de ce qui va être dit aux consommateurs et au public. Cependant, rappelez-vous que vos propres obligations autonomes en vertu des règlements pertinents signifient que vous devez évaluer les risques de façon indépendante et agir. La prise de décision devrait être éclairée, mais non dictée par, les opinions des autres dans la chaîne d’approvisionnement.

De plus, vous devriez adopter une approche pragmatique pour le recouvrement des pertes. Existe-t-il une relation commerciale positive entre les parties qui rend probable qu’une certaine négociation soit possible pour préserver les échanges futurs? Le fournisseur est-il basé dans une juridiction éloignée? Si oui, il est important de disposer d’un réseau d’experts locaux dans cette région qui peuvent déterminer rapidement et de façon rentable si la cible possède des actifs importants, et si elle pourrait tenter de liquider ou de déplacer ces actifs pour les rendre inaccessibles.

Quelles actions devriez-vous attendre de la part des autres entreprises impliquées?

D’autres dans la chaîne d’approvisionnement reconnaissent rarement leur responsabilité explicitement. Soyez prêt à exposer la base juridique de votre réclamation et l’ampleur de votre perte en termes formels. Il pourrait être utile d’engager un expert indépendant dès le début du processus pour aider à déterminer la cause profonde de l’échec de certains produits. Cet expert peut vous donner un avis d’expert autoritaire qui peut aider à convaincre une autre partie de votre position dans la chaîne d’approvisionnement.

Quel est le seuil qui nécessite un rappel?

Il est courant qu’un fournisseur invoque la conformité réglementaire avant la sortie d’un produit comme preuve que les produits n’étaient pas défectueux, tout en ignorant volontairement plusieurs échecs réels. Il est important de reconnaître que le seuil qui oblige une entreprise à commencer un rappel peut être inférieur au seuil requis pour établir qu’un produit est défectueux. En fait, la jurisprudence en Angleterre indique fortement que le fait d’un rappel ne détermine pas en soi la présence d’un défaut. Le défaut réel doit tout de même être prouvé, selon la balance des probabilités.

Quels dossiers les compagnies devraient-elles veiller à conserver lors d’un rappel?

Il est important de conserver un échantillon représentatif des produits rappelés pour d’éventuels tests futurs, surtout si d’autres membres de la chaîne d’approvisionnement refusent d’admettre que le produit était défectueux ou que des mesures correctives étaient justifiées. De plus, isolez et gardez tout produit qui vous a été retourné si une réclamation civile pourrait être intentée par le consommateur. Cela inclut les incidents où le consommateur s’est plaint de blessures ou de dommages matériels. Ce qui constitue un échantillon « représentatif » dépend du nombre de produits retournés, de l’existence de différences potentielles entre les lots, de la taille du produit, du coût de son entreposage et de la gravité du préjudice allégué.

De plus, vous devriez enregistrer et conserver des preuves de votre perte, au fur et à mesure qu’elle se déroule. Cela peut être une tâche supplémentaire indésirable en cas de crise, mais ce sera beaucoup moins long et beaucoup plus précis de suivre votre perte en temps réel, comparativement à quelques semaines ou mois plus tard. Certaines pertes, comme les coûts d’entreposage ou les frais d’envoi et d’emballage pour écrire aux clients concernés, sont faciles à quantifier. Mais d’autres pertes, comme le temps de gestion consacré à un incident ou la perte de ventes futures causées par des dommages à la réputation, sont beaucoup plus difficiles à déterminer. Des preuves en comptabilité médico-légale peuvent être nécessaires pour déterminer les dommages. Cela exige de réfléchir à la question de savoir s’il faut assumer le coût de ces preuves d’experts.

Qu’est-ce qui devrait être pris en compte en termes de rémunération des consommateurs?

Les entreprises devraient mettre en place un plan clair et cohérent pour la compensation des consommateurs concernés. Dans bien des cas, les gestes de bonne volonté de remboursement, de bons cadeaux, de remplacements et/ou de compensation sont critiqués par les fournisseurs comme étant inutiles et non récupérables. Cependant, de telles mesures sont généralement efficaces pour atténuer les pertes, tant en réduisant le nombre d’affaires qui dégénèrent en réclamations formelles qu’en diminuant les dommages à la réputation. Cependant, être trop généreux et/ou incohérent avec les gestes de bonne volonté peut mener à des pertes irréparables.

Comment les entreprises devraient-elles se prévoir face à des pertes conséquentes?

La « perte conséquente », définie comme une perte relativement inhabituelle et pas toujours prévisible ou à la connaissance du fournisseur, est souvent plus difficile à récupérer. Il est parfois soumis à une exclusion expresse en vertu des termes du contrat. Par exemple, le produit rappelé pourrait avoir été le produit central dans un lancement de nouvelle marque. Cependant, le rappel aurait pu nuire de façon irréversible à la confiance des consommateurs, au point que toute la marque doive être résiliée. La perte anticipée des ventes futures non seulement du produit rappelé, mais aussi d’autres produits actuels et futurs, pourrait être considérée comme une perte conséquente, et plus difficile à récupérer. Comprendre quels types de pertes vous souhaitez sérieusement récupérer, ainsi que la valeur et le mérite de chacune d’elles, vous aidera à établir des attentes de rétablissement et à faciliter le règlement.

Quel rôle joue l’assurance?

Cela dépend beaucoup de votre couverture. Les compagnies devraient revoir régulièrement leur programme d’assurance. Avez-vous une assurance rappel de produits? Quels types de pertes sont couverts? Quelle aide votre assureur offrira-t-il en matière de gestion de crise et de conseils juridiques liés à la gestion efficace du rappel, à la collecte des preuves de pertes, à l’atténuation des pertes et à la poursuite d’autres personnes dans la chaîne d’approvisionnement? Plus l’assureur vous verse est élevé, plus il sera intéressé à poursuivre une récupération subrogée de sa propre perte contre d’autres dans la chaîne d’approvisionnement.

Le chemin vers la guérison est rarement simple et rassembler les preuves nécessaires et initier une réclamation peut prendre du temps. Cependant, réfléchir de façon omniprésente à la récupération tout au long du processus de rappel peut grandement aider à réduire votre propre exposition et à tester la coopération des autres membres de votre chaîne d’approvisionnement en période difficile.

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À propos de notre auteur invité

M. Kidman est associé au bureau londonien de Simmons & Simmons, où il se spécialise dans la résolution de litiges liés à la responsabilité du fait des produits et le conseil sur les rappels de produits. Il possède de l’expérience dans la gestion des réclamations de recouvrement, tant au pays qu’à l’international, ainsi que dans les enquêtes réglementaires, les questions de conformité, les réclamations de polices d’assurance, les litiges collectifs et les litiges juridictionnels.

Il est classé dans Chambers & Partners et Legal 500 pour la responsabilité du fait des produits : travail avec le défendeur. Il possède une expertise particulière en conseillant les producteurs, distributeurs, détaillants et leurs assureurs dans les secteurs des sciences de la vie, de la technologie, de l’alimentation et des boissons et du commerce de détail, mais il a également conseillé sur les automobiles, les jouets, les appareils électriques et d’autres catégories de produits. Il possède de l’expérience pour défendre vigoureusement les réclamations et naviguer dans les preuves d’experts complexes, tout en défendant la réputation de ses clients et en obtenant des résultats commercialement raisonnables.