Enfoque: Reclamaciones relacionadas con la cadena de suministro en retiradas de productos: Maximice la recuperación de sus pérdidas

Por el autor invitado: David Kidman

Prólogo de Julie Ross, directora de desarrollo empresarial internacional de Sedgwick:

Bienvenidos a la última edición de Spotlight. Spotlight es nuestra forma de compartir las opiniones y perspectivas de nuestros socios estratégicos (abogados, aseguradoras, gestores de riesgos y expertos en comunicación de crisis de diversos sectores) sobre cuestiones que pueden influir en la visión de una empresa sobre los incidentes que se producen en el mercado y la gestión de crisis.En esta edición, contamos con la participación de David Kidman, socio deSimmons & Simmons, que comparte sus opiniones sobre las reclamaciones relacionadas con la cadena de suministro en las retiradas de productos y ofrece consejos a las empresas para maximizar la recuperación de pérdidas.

Después de anunciar la retirada de un producto, ¿cuándo deben las empresas pensar en recuperar los daños a lo largo de la cadena de suministro?

Cuando se retira un producto del mercado, la máxima prioridad de los fabricantes es proteger a los consumidores y llevar a cabo la retirada de forma segura y eficaz. Sin embargo, al mismo tiempo deben considerar cómo mitigar el daño a su reputación y determinar si las partes de la cadena de suministro pueden haber contribuido a las circunstancias que rodean la retirada. Cuanto antes piense una empresa en la recuperación, mayores serán sus posibilidades de minimizar la exposición financiera y garantizar que los responsables de la retirada rindan cuentas. A menudo, las primeras medidas pueden tomarse desde el primer día.

¿Cuál es el primer paso que deben dar las empresas para determinar la responsabilidad?

Lo más importante ocurre, en realidad,antes dela retirada del producto. Las empresas deben contar con un Plan de Gestión de la Seguridad del Producto (PSMP) y un Plan de Incidentes de Seguridad del Producto (PSIP) antes de que se produzca una crisis. La British Standards Institution ha publicado una guía sobre cómo elaborar un PSMP y un PSIP, disponibleaquí. Estos planes ayudarán a las empresas a colaborar rápidamente con sus socios de la cadena de suministro cuando se produzca lo peor y les ayudarán a comprender las responsabilidades relativas de cada parte. Lo ideal es que estos planes se pongan a prueba al menos una vez al año.

¿Qué importancia tienen las cuestiones jurídicas a la hora de evaluar la responsabilidad?

Muy importante. Las empresas deben localizar, proteger y catalogar cuidadosamente los productos afectados. Deben comprender plenamente los términos contractuales pertinentes con otras partes de la cadena de suministro, como los clientes comerciales y los proveedores comerciales. ¿El contrato exige que el proveedor cumpla con especificaciones estrictas del producto o términos expresos relativos a la calidad o la seguridad de los productos? ¿O se da por sentado que los productos serán de calidad satisfactoria, pero no se indica expresamente? Las cláusulas contractuales eficaces que buscan limitar la responsabilidad de la propia empresa, garantizar una indemnización por pérdidas de terceros y obligar a estos a revelar información clave son de gran ayuda en las reclamaciones de la cadena de suministro y aportan un grado de certeza al posible resultado legal.

¿Debe siempre suponer lo peor de sus socios de la cadena de suministro?

Por supuesto que no, especialmente si se trata de empresas con las que mantiene una relación duradera. Siempre que sea posible, haga partícipes a otros miembros de la cadena de suministro en cualquier decisión de tomar medidas correctivas o, al menos, déles la oportunidad de oponerse. Involucrarlos desde el principio dificulta que el proveedor pueda argumentar que las medidas correctivas no estaban justificadas. Preste atención a lo que dicen los proveedores sobre la seguridad del producto y las posibles causas del fallo. Para mantener una buena colaboración, dé a los socios de la cadena de suministro la oportunidad de ver el borrador del aviso de retirada, de modo que sean conscientes de lo que se va a comunicar a los consumidores y al público. Sin embargo, recuerde que sus propias obligaciones independientes en virtud de la normativa pertinente le obligan a evaluar el riesgo de forma independiente y a tomar medidas. La toma de decisiones debe basarse en la información, pero no estar dictada por las opiniones de otros miembros de la cadena de suministro.

Además, debe adoptar un enfoque pragmático para la recuperación de pérdidas. ¿Existe una relación comercial positiva entre las partes que haga probable que sea posible alguna negociación para preservar el comercio futuro? ¿El proveedor tiene su sede en una jurisdicción remota? Si es así, es importante contar con una red de expertos locales en esa región que puedan determinar de manera rápida y rentable si el objetivo tiene activos significativos y si este podría intentar liquidar o trasladar dichos activos para que sean inaccesibles.

¿Qué medidas cabe esperar de las demás empresas implicadas?

Otros integrantes de la cadena de suministro rara vez admiten expresamente su responsabilidad. Prepárese para exponer los fundamentos jurídicos de su reclamación y el alcance de su pérdida en términos formales. Puede ser conveniente contratar a un perito independiente en una fase temprana del proceso para que le ayude a determinar la causa fundamental del fallo de determinados productos. Dicho perito puede proporcionarle un dictamen técnico autorizado que le ayude a convencer a otra parte de la cadena de suministro de su posición.

¿Cuál es el umbral que requiere una retirada del mercado?

Es habitual que un proveedor señale el cumplimiento normativo previo al lanzamiento de un producto como prueba de que los productos no eran defectuosos, mientras ignora deliberadamente múltiples fallos en el uso real. Es importante reconocer que el umbral que obliga a una empresa a iniciar una retirada puede ser inferior al umbral necesario para establecer que un producto es defectuoso. De hecho, la jurisprudencia en Inglaterra indica claramente que el hecho de que se produzca una retirada no es en sí mismo determinante de la existencia de un defecto. El defecto real debe demostrarse, según el equilibrio de probabilidades.

¿Qué registros deben conservar las empresas durante una retirada de productos?

Es importante conservar una muestra representativa de los productos retirados para posibles pruebas futuras, especialmente si otros miembros de la cadena de suministro no están dispuestos a admitir que el producto era defectuoso o que las medidas correctivas estaban justificadas. Además, aísle y conserve cualquier producto que le haya sido devuelto y que pueda dar lugar a una reclamación civil por parte del consumidor. Esto incluiría los incidentes en los que el consumidor se haya quejado de lesiones o Daños. Lo que constituye una muestra «representativa» depende del número de productos devueltos, de si existen posibles diferencias entre los lotes, del tamaño del producto, del coste de su almacenamiento y de la gravedad del daño alegado.

Además, debe registrar y conservar las pruebas de su pérdida a medida que se produce. Puede que sea una tarea adicional poco grata durante una crisis, pero le llevará mucho menos tiempo y será mucho más preciso realizar un seguimiento de su pérdida en tiempo real, en comparación con hacerlo unas semanas o meses más tarde. Algunas pérdidas, como los costes de almacenamiento o los gastos de envío y embalaje para escribir a los clientes afectados, son fáciles de cuantificar. Sin embargo, otras pérdidas, como el tiempo dedicado por la dirección a un incidente o la pérdida de ventas futuras debido al daño a la reputación, son mucho más difíciles de determinar. Es posible que se necesiten pruebas de contabilidad forense para determinar los daños. Para ello, es necesario considerar si se debe incurrir en el coste de dichas pruebas periciales.

¿Qué se debe tener en cuenta en cuanto a la indemnización al consumidor?

Las empresas deben implementar un plan claro y coherente para compensar a los consumidores afectados. En muchos casos, los gestos de buena voluntad, como reembolsos, vales de regalo, sustituciones y/o compensaciones, son criticados por los proveedores por considerarlos innecesarios e irrecuperables. Sin embargo, estas medidas suelen ser eficaces para mitigar las pérdidas, tanto en términos de reducción del número de asuntos que se convierten en reclamaciones formales como de reducción del daño a la reputación. No obstante, ser demasiado generoso y/o inconsistente con los gestos de buena voluntad puede conducir a pérdidas irrecuperables.

¿Cómo deben planificar las empresas las pérdidas consecuentes?

Las pérdidas «consecuenciales», definidas como pérdidas relativamente inusuales y no siempre predecibles o conocidas por el proveedor, suelen ser más difíciles de recuperar. A veces están sujetas a exclusión expresa en los términos del contrato. Por ejemplo, el producto retirado puede haber sido el producto central en el lanzamiento de una nueva marca. Sin embargo, la retirada puede haber dañado irreparablemente la confianza de los consumidores, de tal manera que toda la marca deba ser eliminada. La pérdida prevista de ventas futuras, no solo del producto retirado, sino también de otros productos actuales y futuros, podría considerarse una pérdida consecuente y más difícil de recuperar. Comprender qué tipos de pérdidas desea recuperar seriamente, así como el valor y el mérito de recuperar cada una de ellas, le ayudará a establecer las expectativas de recuperación y facilitará el acuerdo.

¿Qué papel desempeña el seguro?

Eso depende en gran medida de su cobertura. Las empresas deben revisar periódicamente su programa de seguros. ¿Tiene un seguro de retirada de productos? ¿Qué tipos de pérdidas cubre? ¿Qué asistencia le proporcionará su aseguradora en términos de gestión de crisis y asesoramiento jurídico relacionado con la realización eficaz de la retirada, la recopilación de pruebas de las pérdidas, la mitigación de las pérdidas y la persecución de otros miembros de la cadena de suministro? Cuanto mayor sea la indemnización que le pague la aseguradora, más interesada estará en perseguir una recuperación subrogada de sus propias pérdidas contra otros miembros de la cadena de suministro.

El camino hacia la recuperación rara vez es sencillo, y recopilar las pruebas necesarias e iniciar una reclamación puede llevar mucho tiempo. Sin embargo, pensar constantemente en la recuperación durante todo el proceso de retirada puede ayudar en gran medida a reducir su propia exposición y poner a prueba la cooperación de otros en su cadena de suministro en tiempos difíciles.

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Acerca de nuestro autor invitado

El Sr. Kidman es socio de la oficina de Simmons & Simmons en Londres, donde se especializa en la resolución de disputas relacionadas con la responsabilidad por productos defectuosos y en el asesoramiento sobre retiradas de productos. Tiene experiencia en la gestión de reclamaciones de indemnización tanto a nivel nacional como internacional, así como en investigaciones reglamentarias, cuestiones de cumplimiento normativo, reclamaciones de pólizas de seguro, litigios colectivos y disputas jurisdiccionales.

Está clasificado en Chambers & Partners y Legal 500 por su trabajo en responsabilidad por productos defectuosos: defensa. Tiene especial experiencia en el asesoramiento a productores, distribuidores, minoristas y sus aseguradoras en los sectores de ciencias de la vida, tecnología, alimentación y bebidas y comercio minorista, pero también ha prestado asesoramiento en materia de automóviles, juguetes, aparatos eléctricos y otras categorías de productos. Tiene experiencia en la defensa sólida de reclamaciones y en el manejo de pruebas periciales complejas, al tiempo que defiende la reputación de sus clientes y busca resultados comercialmente sensatos.