Par l'auteur invité : David Kidman
Avant-propos de Julie Ross, directrice du développement commercial international chez Sedgwick :
Bienvenue dans la dernière édition de Spotlight. Spotlight est notre façon de partager les idées et les perspectives de nos partenaires stratégiques - avocats, assureurs, gestionnaires de risques et experts en communication de crise dans tous les secteurs - sur des questions susceptibles d'influencer le point de vue d'une entreprise sur les incidents sur le marché et la gestion de crise. Dans cette édition, nous sommes rejoints par David Kidman, associé chez Simmons & Simmons qui nous fait part de ses réflexions sur les réclamations liées à la chaîne d'approvisionnement dans le cadre de rappels de produits, et donne des conseils aux entreprises pour maximiser le recouvrement des pertes.
Après l'annonce d'un rappel de produit, à quel moment les entreprises doivent-elles envisager de réparer les dommages subis tout au long de la chaîne d'approvisionnement ?
Lorsqu'un produit est rappelé, la priorité absolue des fabricants est de protéger les consommateurs et de mener le rappel de manière sûre et efficace. Toutefois, ils doivent parallèlement réfléchir à la manière d'atténuer les atteintes à leur réputation et déterminer si des parties de la chaîne d'approvisionnement ont pu contribuer aux circonstances entourant le rappel. Plus tôt une entreprise pense à la récupération, meilleures sont ses chances de minimiser l'exposition financière et de s'assurer que les responsables du rappel sont tenus de rendre des comptes. Souvent, les premières mesures peuvent être prises dès le premier jour.
Quelle est la première étape à franchir par les entreprises pour déterminer leur responsabilité ?
La chose la plus importante se passe en fait avant le rappel. Les entreprises doivent mettre en place un plan de gestion de la sécurité des produits (PSMP) et un plan de gestion des incidents liés à la sécurité des produits (PSIP) avant qu'une crise ne survienne. La British Standards Institution a publié des conseils sur la manière d'élaborer un PSMP et un PSIP, disponibles ici. Ces plans aideront les entreprises à s'engager rapidement auprès de leurs partenaires de la chaîne d'approvisionnement lorsque le pire se produit et à comprendre les responsabilités relatives de chaque partie. Idéalement, ces plans devraient être testés au moins une fois par an.
Quelle est l'importance des questions juridiques dans l'évaluation de la responsabilité ?
Très important. Les entreprises doivent localiser, sauvegarder et cataloguer soigneusement les produits concernés. Elles doivent comprendre parfaitement les conditions contractuelles applicables avec les autres parties de la chaîne d'approvisionnement, telles que les clients et les fournisseurs commerciaux. Le contrat exige-t-il que le fournisseur se conforme à des spécifications de produit strictes ou à des conditions expresses concernant la qualité ou la sécurité des produits ? Ou bien est-il implicite que les produits seront d'une qualité satisfaisante, sans que cela soit expressément stipulé ? Des clauses contractuelles efficaces visant à limiter la responsabilité d'une entreprise, à garantir une indemnisation pour les pertes subies par d'autres et à obliger ces derniers à divulguer des informations clés sont d'une grande utilité en cas de réclamations relatives à la chaîne d'approvisionnement et apportent un certain degré de certitude quant à l'issue probable de la procédure judiciaire.
Faut-il toujours s'attendre au pire de la part de ses partenaires de la chaîne d'approvisionnement ?
Absolument pas, surtout s'il s'agit d'entreprises avec lesquelles vous entretenez des relations de longue date. Dans la mesure du possible, faites en sorte que les autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement soient complices de la décision de prendre des mesures correctives, ou donnez-leur au moins la possibilité de s'y opposer. En les associant dès le départ, il sera plus difficile pour le fournisseur d'affirmer que l'action corrective n'était pas justifiée. Prêtez attention à ce que les fournisseurs disent sur la sécurité du produit et sur les raisons potentielles d'une défaillance. Pour maintenir une bonne collaboration, donnez aux partenaires de la chaîne d'approvisionnement la possibilité de voir le projet d'avis de rappel afin qu'ils soient au courant de ce qui est sur le point d'être dit aux consommateurs et au public. Toutefois, n'oubliez pas que les obligations qui vous incombent en vertu des réglementations applicables vous obligent à évaluer les risques et à prendre des mesures de manière indépendante. La prise de décision doit être éclairée, mais non dictée par les opinions des autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement.
En outre, vous devez adopter une approche pragmatique de la récupération des pertes. Existe-t-il une relation commerciale positive entre les parties qui rende possible une certaine négociation pour préserver les échanges commerciaux futurs ? Le fournisseur est-il basé dans une juridiction éloignée ? Dans ce cas, il est important de disposer d'un réseau d'experts locaux dans cette région, capables de déterminer rapidement et à moindre coût si la cible possède des actifs importants et si elle peut essayer de les liquider ou de les déplacer pour les rendre inaccessibles.
Quelles actions devez-vous attendre des autres entreprises concernées ?
Les autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement reconnaissent rarement leur responsabilité de manière expresse. Préparez-vous à exposer la base juridique de votre réclamation et l'étendue de votre préjudice en termes formels. Il peut être utile de faire appel à un témoin expert indépendant dès le début de la procédure pour vous aider à déterminer la cause profonde de la défaillance de certains produits. Cet expert peut vous donner un avis autorisé qui peut vous aider à persuader une autre partie de la chaîne d'approvisionnement de votre position.
Quel est le seuil à partir duquel un rappel est nécessaire ?
Il est fréquent qu'un fournisseur souligne la conformité réglementaire d'un produit avant sa mise sur le marché comme preuve que les produits n'étaient pas défectueux, tout en ignorant délibérément les multiples défaillances lors de l'utilisation réelle. Il est important de reconnaître que le seuil qui oblige une entreprise à procéder à un rappel peut être inférieur au seuil requis pour établir qu'un produit est défectueux. En fait, la jurisprudence anglaise indique clairement que le fait d'un rappel n'est pas en soi déterminant pour établir l'existence d'un défaut. Le défaut réel doit encore être prouvé, selon la prépondérance des probabilités.
Quels documents les entreprises doivent-elles conserver lors d'un rappel ?
Il est important de conserver un échantillon représentatif des produits rappelés en vue d'éventuels tests ultérieurs, en particulier si d'autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement ne sont pas disposés à admettre que le produit était défectueux ou que des mesures correctives étaient justifiées. En outre, isolez et conservez tous les produits qui vous ont été renvoyés et pour lesquels le consommateur pourrait intenter une action civile. Il peut s'agir d'incidents au cours desquels le consommateur s'est plaint de blessures ou de dommages matériels. La définition d'un échantillon "représentatif" dépend du nombre de produits retournés, des différences potentielles entre les lots, de la taille du produit, du coût de son stockage et de la gravité du préjudice allégué.
En outre, vous devez enregistrer et conserver les preuves de votre perte, au fur et à mesure qu'elle se produit. Il peut s'agir d'une tâche supplémentaire malvenue en période de crise, mais il sera beaucoup moins long et beaucoup plus précis de suivre vos pertes en temps réel, plutôt que quelques semaines ou quelques mois plus tard. Certaines pertes, comme les coûts de stockage ou les frais d'affranchissement et d'emballage pour écrire aux clients concernés, sont faciles à quantifier. Mais d'autres pertes, comme le temps de gestion consacré à un incident ou la perte de ventes futures en raison d'une atteinte à la réputation, sont beaucoup plus difficiles à déterminer. Des preuves comptables légales peuvent être nécessaires pour déterminer les dommages. Il convient donc d'examiner s'il y a lieu d'engager des frais d'expertise.
Que faut-il envisager en termes d'indemnisation des consommateurs ?
Les entreprises devraient mettre en œuvre un plan clair et cohérent de dédommagement des consommateurs concernés. Dans de nombreux cas, les fournisseurs critiquent les gestes de bonne volonté tels que les remboursements, les chèques-cadeaux, les remplacements et/ou les dédommagements, qu'ils jugent inutiles et irrécupérables. Toutefois, ces mesures sont généralement efficaces pour atténuer les pertes, à la fois en termes de réduction du nombre d'affaires qui se transforment en réclamations formelles et en termes d'atteinte à la réputation. Toutefois, une générosité excessive et/ou un manque de cohérence dans les gestes de bonne volonté peuvent conduire à des pertes irrécupérables.
Comment les entreprises doivent-elles planifier les pertes indirectes ?
"Les pertes indirectes, définies comme des pertes relativement inhabituelles et pas toujours prévisibles ou connues du fournisseur, sont souvent plus difficiles à recouvrer. Il fait parfois l'objet d'une exclusion expresse dans les clauses du contrat. Par exemple, le produit rappelé peut avoir été le produit central du lancement d'une nouvelle marque. Cependant, le rappel peut avoir irrémédiablement entamé la confiance des consommateurs, au point que la marque entière doit être abandonnée. La perte anticipée des ventes futures, non seulement du produit rappelé mais aussi d'autres produits actuels et futurs, pourrait être considérée comme une perte indirecte et plus difficile à recouvrer. Comprendre quels types de pertes vous souhaitez sérieusement recouvrer, ainsi que la valeur et l'intérêt de recouvrer chacun d'entre eux, vous aidera à définir les attentes en matière de recouvrement et facilitera le règlement de l'affaire.
Quel est le rôle de l'assurance ?
Cela dépend en grande partie de votre couverture. Les entreprises devraient revoir régulièrement leur programme d'assurance. Disposez-vous d'une assurance contre les rappels de produits ? Quels types de sinistres sont couverts ? Quelle assistance votre assureur vous apportera-t-il en termes de gestion de crise et de conseils juridiques pour mener à bien le rappel, rassembler les preuves des pertes, les atténuer et poursuivre d'autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement ? Plus l'assureur vous verse une indemnité importante, plus il sera intéressé par un recouvrement subrogatoire de sa propre perte contre d'autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement.
Le chemin vers le recouvrement est rarement simple et la collecte des preuves nécessaires ainsi que l'introduction d'une demande d'indemnisation peuvent prendre beaucoup de temps. Toutefois, le fait de penser systématiquement au recouvrement tout au long du processus de rappel peut grandement contribuer à réduire votre propre exposition et à tester la coopération des autres membres de votre chaîne d'approvisionnement dans les moments difficiles.
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À propos de l'auteur invité
M. Kidman est associé au sein du bureau londonien de Simmons & Simmons, où il est spécialisé dans la résolution des litiges en matière de responsabilité du fait des produits et dans la fourniture de conseils sur les rappels de produits. Il a de l'expérience dans le traitement des demandes de recouvrement, tant au niveau national qu'international, ainsi que dans les enquêtes réglementaires, les questions de conformité, les demandes d'indemnisation au titre des polices d'assurance, les litiges de groupe et les litiges juridictionnels.
Il est classé dans Chambers & Partners et Legal 500 pour la responsabilité du fait des produits : Défendeur. Il est particulièrement compétent pour conseiller les producteurs, les distributeurs, les détaillants et leurs assureurs dans les secteurs des sciences de la vie, de la technologie, de l'alimentation et des boissons et de la vente au détail, mais il a également conseillé sur les automobiles, les jouets, les produits électriques et d'autres catégories de produits. Il a l'habitude de défendre vigoureusement les demandes d'indemnisation et de gérer des expertises complexes, tout en préservant la réputation de ses clients et en trouvant des solutions raisonnables sur le plan commercial.
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