Anticiper les problèmes – L’importance de prévoir les risques dans les litiges en matière de responsabilité civile

Un grand maître d'échecs ne se contente pas d'envisager le coup suivant. Un simple déplacement d'une pièce peut révéler une menace naissante, une ouverture qui prendra toute son importance quelques coups plus tard, ou encore un plan qui a peu de chances d'aboutir. L'avantage réside dans la capacité à identifier ces possibilités suffisamment tôt pour choisir une réponse. Parfois, cela implique d'agir avec détermination. D'autres fois, il s'agit d'apporter un léger ajustement ou d'attendre d'en savoir davantage.

Les actions en responsabilité exigent une discipline similaire. Une théorie juridique en cours d’élaboration, une demande de communication de pièces inhabituelle, un changement d’approche de l’avocat du demandeur ou une évolution de la crédibilité d’un témoin peuvent sembler gérables pris isolément. Pris dans leur ensemble, ces signaux peuvent indiquer que l’affaire s’oriente vers une issue différente de celle envisagée lors de l’évaluation initiale.

La difficulté réside rarement dans l'absence totale d'informations. Elle consiste plutôt à reconnaître quand des informations familières ont pris un sens différent, et à comprendre en quoi ce changement pourrait avoir une incidence sur l'exposition au risque, la stratégie contentieuse et, en fin de compte, l'issue d'une réclamation.

Lorsque la demande commence à évoluer

Un litige pour négligence peut débuter par une question précise portant sur les circonstances d'un accident. À mesure que la procédure judiciaire avance, l'instruction porte de plus en plus sur les pratiques de recrutement, la formation, la supervision, les incidents antérieurs ou les décisions de la direction. L'événement à l'origine du litige reste le même, mais la thèse avancée et les éléments de preuve nécessaires pour l'étayer ont changé.

Une équipe chargée des sinistres qui s'en tient à son plan initial peut mener à bien toutes les activités prévues et pourtant perdre du terrain. Il se peut que des documents essentiels ne soient pas conservés assez rapidement. Il se peut que les témoins pertinents ne soient pas interrogés tant que leurs souvenirs sont encore frais. Une évaluation qui était valable trois mois plus tôt peut rester en vigueur alors même que les hypothèses sur lesquelles elle reposait ont perdu de leur validité.

Il s'agit là d'une des distinctions les plus importantes en matière de gestion des litiges : les activités peuvent se dérouler comme prévu alors même que la position stratégique se détériore. Une gestion efficace des litiges nécessite de remettre régulièrement en question les hypothèses sur lesquelles repose la stratégie, d'évaluer les nouvelles informations au fur et à mesure qu'elles apparaissent et de ré expertise e de cap lorsque les circonstances l'exigent.

L'expérience exige du discernement

L'expérience confère aux experts en sinistres un avantage considérable. Elle leur permet de se familiariser avec les types de préjudices, le comportement des avocats, les spécificités des juridictions, l'évolution des dossiers médicaux et la manière dont les litiges ont tendance à se dérouler. Mais l'expérience peut également inciter à établir trop rapidement une comparaison avec le dernier sinistre similaire. Le danger est de considérer cette similitude comme la preuve qu'il en résultera le même dénouement.

La perspicacité permet d’identifier le changement. La reconnaissance des schémas permet de le relier à d’autres évolutions. La réflexion anticipative permet d’envisager ce qui pourrait en découler. Le discernement permet de déterminer quelles possibilités méritent notre attention, et le jugement adaptatif permet de modifier la réponse à mesure que les éléments d’information se précisent. Aucune de ces capacités ne requiert de certitude. Elles exigent une confiance mesurée : suffisamment de conviction pour agir lorsque les éléments d’information le justifient, et suffisamment d’humilité pour revoir la décision lorsque ce n’est pas le cas.

Par exemple, une nouvelle série de demandes de communication de pièces peut laisser entendre que l’avocat du demandeur prépare une théorie plus large relative au comportement de l’entreprise. Cette observation devrait susciter des questions précises. Le plan de conservation existant est-il suffisant ? L’avocat de la défense doit-il adopter une stratégie différente en matière d’experts ou de témoins ? L’évaluation des risques a-t-elle pris en compte cette nouvelle théorie ? Une discussion en vue d’un règlement à l’amiable est-elle désormais plus intéressante, ou serait-elle prématurée ? L’intérêt de cette observation réside dans les décisions qu’elle entraîne.

Les données et l'analyse peuvent renforcer ce processus en aidant les experts en sinistres à repérer des tendances qui peuvent être difficiles à identifier au cas par cas. Les évolutions en matière de contentieux, la gravité des sinistres, les tendances en matière de règlement ou d'autres indicateurs émergents peuvent fournir un contexte précieux pour évaluer l'exposition au risque. Associées à l'expérience et au jugement des experts en sinistres, ces informations peuvent favoriser une intervention plus précoce, des stratégies mieux fondées et de meilleures décisions tout au long du cycle de gestion d'un sinistre.

Signaux dans l'ensemble du secteur des passifs

Plusieurs évolutions confèrent à cette discipline une importance croissante. Les stratégies des plaignants qui mettent l’accent sur le comportement des organisations peuvent élargir la portée d’un litige. L’inflation sociale et la possibilité de verdicts démesurés peuvent influencer les attentes en matière de règlement, même lorsque peu d’affaires aboutissent finalement devant un jury. Le financement de litiges par des tiers, lorsqu’il existe, peut modifier les enjeux financiers et la durée d’une affaire. Les allégations émergentes en matière de produits et d’environnement peuvent transformer une plainte apparemment isolée en un indicateur précoce d’une exposition plus large.

Il ne faut pas présumer que ces influences soient présentes dans chaque dossier. Il ne faut pas, par exemple, en déduire l'existence d'un accord de financement simplement parce que les négociations s'avèrent difficiles. Il s'agit de distinguer un indice plausible d'un fait avéré, puis d'évaluer si cela modifie le scénario le plus probable ou le risque de perte réaliste.

L'angle mort organisationnel

La première personne à remarquer un changement significatif peut être un expert en sinistres chargé d’un dossier ordinaire ou un avocat de la défense appelé à répondre à une demande inédite. Cette observation peut avoir des implications bien au-delà du dossier concerné. Une allégation similaire pourrait faire son apparition dans une autre juridiction, dans le cadre d’un autre programme client ou dans un secteur d’activité différent. Or, les services de gestion des sinistres consignent souvent ces informations dans des notes individuelles relatives aux sinistres, des rapports juridiques ou des conversations informelles, où il est difficile de les identifier comme faisant partie d’une tendance générale.

Un modèle opérationnel efficace permet aux professionnels de première ligne de signaler les évolutions inhabituelles, de recouper ces observations avec d’autres sinistres et les données disponibles, puis de transmettre les conclusions qui en découlent aux décideurs. Plus la visibilité sur l’ensemble des sinistres est grande, plus il est facile de repérer des tendances qui, sans cela, passeraient inaperçues. L’analyse avancée peut aider à identifier les changements dans le comportement en matière de contentieux, les nouvelles tendances en matière de risques et d’autres évolutions qui méritent un examen plus approfondi.

Chez Sedgwick, nous accordons une grande importance à la combinaison de données exhaustives sur les sinistres, de capacités d’analyse avancées et de l’expérience de nos experts en sinistres afin d’aider nos clients à mieux comprendre leurs risques et à prendre des décisions plus éclairées. L’objectif n’est pas de transformer chaque exception en alerte, mais de distinguer les incidents isolés des évolutions qui justifient une modification de l’enquête, de la stratégie contentieuse ou des conseils prodigués au client.

Cela modifie également les questions que les dirigeants doivent poser lors de l'examen des sinistres. Outre l'adéquation des provisions, le respect des échéances et les étapes clés des procédures judiciaires, la discussion doit porter sur les hypothèses qui ont changé, les nouveaux éléments de preuve susceptibles de modifier l'évaluation, ainsi que les décisions dont le report rendrait la mise en œuvre plus difficile ou plus coûteuse.

Intégrer une approche prospective dans la gestion des sinistres

Pour développer cette capacité, il ne suffit pas d’encourager les experts en sinistres à anticiper. Les organisations ont besoin de processus qui facilitent l’identification des signaux émergents, le partage des observations et la traduction de ces informations en décisions prises en temps opportun. Cela peut notamment passer par la mise en place de critères clairs de remontée hiérarchique en cas d’évolutions inhabituelles des litiges, l’intégration de questions prospectives dans l’examen des sinistres et la création d’occasions d’évaluer les tendances émergentes à travers les sinistres et les juridictions.

Il est tout aussi important de rester prêt à remettre en question les hypothèses formulées précédemment. Une première évaluation peut s’avérer tout à fait raisonnable au vu des informations disponibles à ce moment-là, mais elle doit évoluer à mesure que de nouveaux éléments apparaissent. Les organisations qui se donnent les moyens de procéder à ce type de réévaluation sont mieux à même d’identifier l’évolution des risques et d’y réagir avant que leurs options ne se réduisent.

Préserver la liberté de choix

Le moment choisi détermine souvent si un jugement avisé peut encore améliorer l'issue d'une affaire. La conservation des preuves est plus efficace avant que les documents ne disparaissent. Les entretiens avec les témoins sont plus utiles avant que leurs souvenirs ne s'estompent. Une consultation précoce avec l'expert approprié peut éviter des mois de travail fondés sur une théorie erronée. Une évaluation en temps opportun des perspectives de règlement peut préserver des options qui risquent de se réduire à mesure que les frais de procédure augmentent et que les positions se durcissent.

Agir rapidement ne signifie pas toujours agir de manière radicale. Certains signaux justifient une surveillance, d’autres un ajustement modéré, et d’autres encore un changement immédiat de cap. Une équipe rigoureuse identifie les éléments qui permettraient de confirmer ou d’infirmer ses craintes, désigne les personnes chargées de recueillir ces informations et fixe un seuil à partir duquel la stratégie sera réexaminée.

Les clients sont en droit d’attendre ce type d’analyse de la part de leurs partenaires en gestion des sinistres. Il reste essentiel de rendre compte des faits, mais la contribution la plus importante consiste à aider les clients à comprendre ce que l’évolution de la situation peut signifier pour leur exposition au risque, quelles décisions méritent une attention particulière et comment différentes options pourraient influencer l’issue du dossier. Ce niveau d’analyse aide les organisations à prendre des décisions plus éclairées, à gérer l’incertitude et à exercer un meilleur contrôle sur leurs programmes de gestion de la responsabilité civile.

Les décisions les plus importantes en matière de sinistres sont souvent prises avant que toutes les implications d'une situation ne soient clairement établies. Les organisations capables d'identifier les risques émergents, de remettre en question leurs hypothèses et d'adapter leurs stratégies à un stade précoce sont mieux placées pour gérer leur exposition au risque et préserver leurs options.

À mesure que le contexte en matière de responsabilité civile continue d'évoluer, la capacité à anticiper les développements à venir et à agir en fonction de ces informations deviendra de plus en plus précieuse. Pour les clients, cela signifie pouvoir compter sur un partenaire spécialisé dans la gestion des sinistres, capable d’allier expérience, données et bon sens pour les aider à faire face à l’incertitude et à prendre de meilleures décisions.