Par Will Troutman, auteur invité
Avant-propos de Chris Harvey, vice-président principal des services à la clientèle chez Sedgwick :
Bienvenue dans la dernière édition de Spotlight. Spotlight est notre façon de partager les idées et le point de vue de nos partenaires stratégiques de tous les secteurs sur les questions de sécurité qui ont le potentiel d’influencer le point de vue d’une entreprise sur les crises liées aux produits et les opérations commerciales. Dans cette édition, nous sommes rejoints par William Troutman, associé chez Norton Rose Fulbright, qui partage ses réflexions sur le risque créé à l’intersection des réclamations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) et de la conformité pour l’industrie des biens de consommation.
Quel est le lien entre l’ESG et la conformité des produits ?
De plus en plus, les consommateurs se soucient de la façon dont les entreprises fonctionnent en termes de responsabilité sociale des entreprises (RSE) et de pratiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG). L’entreprise utilise-t-elle des matériaux durables dans ses produits ? Traitent-ils leurs employés équitablement ? Comment les matières premières proviennent-ils ?
Parce que ces questions sont importantes pour les consommateurs et les investisseurs, les entreprises en parlent davantage dans leurs rapports d’entreprise et leurs documents de marketing. En conséquence, nous observons une tendance dans laquelle les réclamations ESG générales des entreprises créent un risque lorsqu’elles sont appliquées à des produits spécifiques dans des circonstances spécifiques. Une entreprise fera des déclarations générales sur l’approche de l’entreprise en matière de durabilité et de sécurité des produits. Et puis tout à coup, ils sont frappés par une publicité mensongère ou un recours collectif de fausses allégations basé sur les attributs d’un produit spécifique. Cela crée un gros problème pour les entreprises qui estiment qu’elles ont besoin de parler de leur rôle en tant que bonne entreprise citoyenne, mais ne veulent pas que leur réputation soit entachée par les allégations dans ces types de poursuites.
Au cours des dernières années, nous avons constaté une tendance dans laquelle les organisations non gouvernementales (ONG) examinent l’utilisation de produits chimiques dans une classe de produits particulière, puis publient des rapports affirmant qu’elles ont trouvé des produits chimiques et que, par conséquent, les produits étaient dangereux. Il convient de noter que ces ONG ne sont pas réglementées dans leur approche des tests et qu’il n’existe pas toujours de méthodes ou d’approches d’essai généralement acceptées pour les produits chimiques qu’elles citent dans leurs rapports. Une fois que ces documents sont publiés par les ONG, il y a des recours collectifs, menacés ou déposés, contre les entreprises identifiées dans les rapports. Les poursuites citent les déclarations de marque de la société faites dans ESG, sustainability et d’autres publications similaires de l’entreprise comme la publicité fausse ou trompeuse, affirmant que les conclusions de l’ONG démontrent que les produits ne sont pas sûrs ou durables. Les entreprises ont généralement l’intention que ces publications ESG reflètent les objectifs et les efforts globaux de l’entreprise, et non spécifiques à un produit donné. Cependant, les menaces ou les poursuites intentées relient les produits spécifiques dans les rapports de l’ONG aux publications ESG de l’entreprise, en appliquant les déclarations d’entreprise de la marque au niveau du produit granulaire.
Nous avons vu des exemples de cela en lien avec le benzène présumé dans certains produits de soins personnels et les substances PFAS dans les sous-vêtements pour adultes, les vêtements de performance et les cosmétiques. Dans certains de ces cas, les marques identifiées ont rappelé certains produits et réglé les réclamations. Dans d’autres cas, les marques se battent contre les poursuites judiciaires. Bien que nous ne connaissions pas le fondement des rappels et des règlements de produits, nous ne devrions pas supposer que les marques ont déterminé que les produits étaient dangereux et que les rapports étaient valides. Il est tout à fait possible qu’ils aient fait un calcul basé sur le risque et déterminé qu’agir rapidement, et aller de l’avant, était une meilleure stratégie juridique qu’une lutte prolongée - d’autant plus que leurs déclarations ESG - et donc leurs marques - étaient sous les projecteurs. Souvent, c’est exactement ce que les avocats des plaignants espèrent, et pourquoi ils déposent ces cas.
Comment les entreprises peuvent-elles atténuer les risques ?
Cette nouvelle tendance des recours collectifs est difficile pour les entreprises. Ils doivent parler des questions ESG parce qu’elles sont importantes pour l’image de marque, les actionnaires et les consommateurs. Cependant, ils doivent également s’inquiéter de la possibilité de lacunes dans l’assurance qualité et de la mesure dans laquelle ils peuvent faire confiance à leurs fabricants et fournisseurs pour faire ce qu’ils ont dit qu’ils feraient.
À ce problème s’ajoute la perturbation de la chaîne d’approvisionnement en raison de la pandémie de COVID-19 et maintenant des événements géopolitiques en cours. Cela signifie que ce qu’un fournisseur en amont a dit dans un accord original écrit il y a un an au sujet des matériaux peut avoir changé. Ce fournisseur a peut-être substitué un ingrédient ou a été moins rigoureux dans la vérification des entreprises en amont, et l’entreprise peut même ne pas savoir que cela se produit. Les énoncés ESG ne sont pas faits – ou mis à jour – en temps réel. Ils ne peuvent pas non plus l’être.
Pour les aider à réduire leurs risques, il y a peu de choses que les entreprises peuvent faire. Tout d’abord, ils devraient examiner ce qu’ils croient être vrai en termes de matériaux et de processus de production. Et ils doivent comparer cela à ce qu’ils disent dans leurs documents. Cela comprend la discussion de l’équipe marketing avec les équipes de réglementation et de sécurité pour s’assurer que les données sont complètes et contre-vérifiées.
Ensuite, il est important de revoir régulièrement les informations publiées pour confirmer qu’elles restent vraies, surtout si l’entreprise a changé de fournisseur ou d’installation de production. Avec des chaînes d’approvisionnement dynamiques, ce qui est vrai aujourd’hui peut ne pas l’être demain, mais pourrait l’être à nouveau le lendemain.
Bien que ces actions ne protégeront pas complètement contre les réclamations des avocats des plaignants, elles fourniront au moins quelques assurances internes sur les réclamations de marketing et limiteront idéalement les problèmes à des erreurs ponctuelles, plutôt qu’à des manquements en bloc. Il fournit également la documentation que l’entreprise a fait un effort pour être honnête et transparent.
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À propos de notre auteur invité :
Will Troutman est associé au bureau de Los Angeles et responsable des marchés de consommation aux États-Unis et co-responsable américain des critères ESG et des droits de l’homme. Il concentre sa pratique sur les critères ESG, la sécurité et la conformité des produits, l’accès au marché pour les États-Unis et la Californie, et les litiges environnementaux. L’expertise de Will comprend les questions ESG dans les transactions ; la dynamique de la chaîne d’approvisionnement impliquant des questions ESG, de droits de l’homme et de RSE ; la conformité réglementaire pour les produits de consommation, les aliments, les cosmétiques et les pièces automobiles ; et la conformité et l’application de la loi pour les produits chimiques et les pesticides, y compris la Proposition 65 ; et Superfund et d’autres règlements environnementaux.