Par Will Troutman, auteur invité
Préface de Chris Harvey, SVP services clients chez Sedgwick :
Bienvenue dans la dernière édition de Spotlight. Spotlight est notre façon de partager les idées et les perspectives de nos partenaires stratégiques dans tous les secteurs d'activité sur les questions de sécurité qui peuvent influencer le point de vue d'une entreprise sur les crises liées aux produits et sur les opérations commerciales. Dans cette édition, William Troutman, associé chez Norton Rose Fulbright, nous fait part de ses réflexions sur les risques créés à l'intersection des réclamations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) et de la conformité pour l'industrie des biens de consommation.
Quel est le lien entre l'ESG et la conformité des produits ?
De plus en plus, les consommateurs s'intéressent à la manière dont les entreprises opèrent en termes de responsabilité sociale des entreprises (RSE) et de pratiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG). L'entreprise utilise-t-elle des matériaux durables dans ses produits ? Traite-t-elle ses employés de manière équitable ? Comment les matières premières sont-elles obtenues ?
Parce que ces questions sont importantes pour les consommateurs et les investisseurs, les entreprises en parlent davantage dans leurs rapports et leurs documents de marketing. En conséquence, nous observons une tendance selon laquelle les déclarations générales des entreprises en matière d'ESG créent un risque lorsqu'elles sont appliquées à des produits spécifiques dans des circonstances spécifiques. Une entreprise fera des déclarations générales sur son approche du développement durable et de la sécurité des produits. Puis, soudain, elle est frappée par une action collective pour publicité mensongère ou allégation mensongère fondée sur les caractéristiques d'un produit spécifique. Cela pose un gros problème aux entreprises qui estiment devoir parler de leur rôle d'entreprise citoyenne, mais qui ne veulent pas que leur réputation soit entachée par les allégations contenues dans ce type de procès.
Depuis quelques années, on observe une tendance des organisations non gouvernementales (ONG) à examiner l'utilisation de produits chimiques dans une catégorie de produits donnée et à publier des rapports affirmant qu'elles ont trouvé des produits chimiques et que les produits ne sont donc pas sûrs. Il convient de noter que ces ONG ne sont pas réglementées dans leur approche des tests et qu'il n'existe pas toujours de méthodes de test ou d'approches généralement acceptées pour les produits chimiques qu'elles citent dans leurs rapports. Une fois ces documents publiés par les ONG, des actions collectives sont intentées ou menacées à l'encontre des entreprises identifiées dans les rapports. Les poursuites citent les déclarations de la marque de l'entreprise faites dans les rapports ESG, les rapports sur le développement durable et d'autres publications similaires de l'entreprise comme une publicité fausse ou trompeuse, affirmant que les conclusions de l'ONG démontrent que les produits ne sont pas sûrs ou durables. En règle générale, les entreprises souhaitent que ces publications sur l'ESG reflètent les objectifs et les efforts globaux de l'entreprise, et non un produit en particulier. Cependant, les menaces de procès ou les actions en justice intentées relient les produits spécifiques mentionnés dans les rapports des ONG aux publications ESG de l'entreprise, appliquant ainsi les déclarations de la marque au niveau granulaire du produit.
Nous en avons vu des exemples dans le cadre d'allégations de présence de benzène dans certains produits de soins personnels et de substances PFAS dans des sous-vêtements pour adultes, des vêtements de sport et des cosmétiques. Dans certains cas, les marques concernées ont rappelé certains produits et réglé les litiges. Dans d'autres cas, les marques se battent contre les poursuites. Bien que nous ne connaissions pas la base des rappels de produits et des règlements, nous ne devrions pas supposer que les marques ont déterminé que les produits n'étaient pas sûrs et que les rapports étaient valides. Il est tout à fait possible qu'elles aient fait un calcul basé sur le risque et qu'elles aient déterminé qu'agir rapidement et passer à autre chose était une meilleure stratégie juridique qu'un combat prolongé, d'autant plus que leurs déclarations ESG - et donc leurs marques - étaient sous les feux de la rampe. Bien souvent, c'est exactement ce qu'espèrent les avocats des plaignants, et c'est la raison pour laquelle ils intentent ces procès.
Comment les entreprises peuvent-elles atténuer les risques ?
Cette nouvelle tendance aux recours collectifs est difficile pour les entreprises. Elles doivent parler des questions ESG parce qu'elles sont importantes pour l'image de marque, les actionnaires et les consommateurs. Toutefois, elles doivent également s'inquiéter des risques de défaillance en matière d'assurance qualité et se demander dans quelle mesure elles peuvent faire confiance à leurs fabricants et à leurs fournisseurs pour faire ce qu'ils ont dit qu'ils feraient.
La perturbation de la chaîne d'approvisionnement due à la pandémie de COVID-19 et aux événements géopolitiques en cours ne fait qu'aggraver le problème. Cela signifie que ce qu'un fournisseur en amont a dit dans un accord initial rédigé il y a un an à propos des matériaux peut avoir changé. Ce fournisseur peut avoir remplacé un ingrédient ou avoir été moins rigoureux dans la sélection des entreprises en amont, et l'entreprise peut ne même pas s'en rendre compte. Les déclarations ESG ne sont pas faites - ou mises à jour - en temps réel. Elles ne peuvent pas non plus l'être.
Pour réduire les risques, les entreprises peuvent prendre quelques mesures. Tout d'abord, elles doivent examiner ce qu'elles croient être vrai en termes de matériaux et de processus de production. Et elles doivent comparer cela à ce qu'elles disent dans leurs documents. Pour ce faire, l'équipe marketing doit s'entretenir avec les équipes chargées de la réglementation et de la sécurité afin de s'assurer que les données sont complètes et qu'elles ont été vérifiées.
Ensuite, il est important de revoir régulièrement les informations publiées pour confirmer qu'elles restent vraies, surtout si l'entreprise a changé de fournisseurs ou d'installations de production. Avec les chaînes d'approvisionnement dynamiques, ce qui est vrai aujourd'hui peut ne pas l'être demain, mais pourrait l'être à nouveau le surlendemain.
Bien que ces actions ne protègent pas complètement contre les plaintes des avocats des plaignants, elles fourniront au moins des garanties internes concernant les déclarations de marketing et limiteront idéalement les problèmes à des erreurs ponctuelles, plutôt qu'à des manquements généralisés. Elles prouvent également que l'entreprise s'est efforcée d'être honnête et transparente.
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A propos de l'auteur invité :
Will Troutman est associé au bureau de Los Angeles, responsable des marchés de consommation aux États-Unis et coresponsable des questions ESG et des droits de l'homme aux États-Unis. Il concentre sa pratique sur les questions ESG, la sécurité et la conformité des produits, l'accès au marché pour les États-Unis et la Californie, et les litiges environnementaux. L'expertise de Will comprend les questions ESG dans les transactions, la dynamique de la chaîne d'approvisionnement impliquant les questions ESG, les droits de l'homme et la RSE, la conformité réglementaire pour les produits de consommation, l'alimentation, les cosmétiques et les pièces automobiles, ainsi que la conformité et l'application pour les produits chimiques et les pesticides, y compris la Proposition 65, le Superfund et d'autres réglementations environnementales.